La sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione: problematiche relative alla giurisdizione


(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato su GAZZETTA AMMINISTRATIVA DELLA REPUBBLICA ITALIANA - Anno 2016 n° 1 - Roma)

LA SORTE DEL CONTRATTO A SEGUITO DELL'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE: PROBLEMATICHE ALLA GIURISDIZIONE


SOMMARIO:

1. Introduzione.
2.La tesi dell'annullabilità.
3.La tesi della nullità.
4.La tesi dell'inneficacia.
5.La tesi della caducazione automatica.
6.Il riparto di giurisdizione.
7.La Direttiva 66/2007/CE.
8.. Il vizio del contratto stipulato a seguito di un'aggiudicazione illegittima dopo la Direttiva 66/2007/CE..
9.L'inefficacia del contratto alla luce del d.lgs. n. 53/2010 e del nuovo Codice del processo amministrativo..
10.Le prime applicazioni dei giudici amministrativi.
11.Conclusioni.


1. Introduzione [1][Torna all'indice]
Il tema della esistenza e della sorte giuridica del contratto stipulato sulla base di un provvedimento di aggiudicazione annullato dal giudice amministrativo è stato ed è tuttora oggetto di un acceso ed intenso dibattito interpretativo. [2] La questione, infatti, pone due problemi. Uno riguarda il riparto di giurisdizione, l'altro la validità del contratto. In particolare, la questione assume rilievo nelle interrelazioni tra la fase pubblicistica e quella regolata dal diritto civile, trattandosi di stabilire in che termini gli atti amministrativi che compongono il procedimento di evidenza pubblica siano in grado di condizionare validità ed efficacia dell'accordo contrattuale medio tempore raggiunto. Se da un lato, infatti, è necessario tutelare la posizione del soggetto che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso l'atto di gara, dall'altro occorre garantire tutela all'aggiudicatario, vittima di illegittimità spesso verificatesi nel corso della procedura di evidenza pubblica e addebitabili alla Stazione appaltante. La problematica è stata ricostruita attraverso quattro diverse letture dell'invalidità [3], che finiscono con il condizionare il riparto di giurisdizione. In tale sede si cercherà di riassumere, sia pur brevemente, i percorsi seguiti, per arrivare a delineare un punto di arrivo, che si risolve nei poteri del Giudice e nelle sanzioni alternative.


2. La tesi dell'annullabilità [Torna all'indice]
Secondo la dottrina tradizionale, dall'annullamento dell'aggiudicazione discendeva l'annullabilità relativa del contratto stipulato medio tempore, ai sensi dell'art. 1441 c.c.. Tale ricostruzione traeva spunto dalla considerazione che la procedura ad evidenza pubblica era essenzialmente finalizzata a garantire la scelta del miglior contraente tra tutti i partecipanti, a tutela esclusiva degli interessi pubblici [4]. Sulla scorta del menzionato orientamento dottrinario, la Corte di Cassazione inquadrava il fenomeno descritto nella tematica del vizio della legittimazione a contrarre da parte dell'organo che aveva espresso la volontà dell'ente [5]. Da allora, e per lungo tempo, la tesi dell'annullabilità relativa del contratto ex art. 1441 c.c. ha caratterizzato, in misura univoca, la giurisprudenza del giudice ordinario, trovando significativi riscontri anche nella giurisprudenza amministrativa [6]. La tesi muoveva dal presupposto che gli atti amministrativi adottati nella procedura di evidenza pubblica, i quali precedono la stipulazione del contratto iure privatorum, rappresentano mezzi di integrazione della capacità e della volontà dell'ente pubblico; con la conseguenza che i loro vizi, traducendosi in un difetto di capacità della P.A., sono deducibili, in via di azione o di eccezione, soltanto dalla Stazione appaltante [7], al fine di ottenere l'annullabilità del contratto. Siffatta posizione, oltretutto, era quella che meglio si attagliava ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici; atteso che, diversamente opinando, aderendo cioè all'orientamento della nullità assoluta, qualunque terzo escluso dall'aggiudicazione poteva far valere, anche a distanza di tempo, l'invalidità radicale del contratto, travolgendone perciò gli effetti. Pur nella unitarietà della soluzione raggiunta (l'annullabilità ex art. 1441 c.c.), dot¬trina e giurisprudenza ne discutevano il fondamento. Per alcuni, l'annullabilità era riconducibile ad un vizio del consenso per errore essenziale e riconoscibile dell'Amministrazione sulla qualità di legittimo aggiudicatario del privato-contraente (artt. 1428 e 1429, n. 3 c.c.); per altri, in una sorta di incapacità a contrattare dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 1425, co. 1 c.c., ove fosse caducata la delibera a contrattare [8]. Altri ancora rinvenivano l'annullabilità in un difetto di legittimazione negoziale della pubblica amministrazione, intesa come ipotesi concreta di incapacità rispetto allo specifico negozio [9]. Di recente, specie a seguito del consolidar¬si dell'opinione secondo cui le regole dell'evidenza pubblica sono poste, non solo a tutela degli interessi della P.A., ma anche a garanzia del più generale interesse alla par condicio competitorum[10], tale orientamento è stato superato.


3. La tesi della nullità [Torna all'indice]
Secondo una differente interpretazione, prevalentemente giurisprudenziale [11], l'annullamento dell'aggiudicazione comportava la nullità del contratto di appalto. Nel nostro sistema giuridico, le cause di nullità del contratto non sono tutte tipizzate. Dal dato testuale dell'art. 1418 c.c. emerge, infatti, che solo il co. 3 allude alle cosiddette nullità testuali, le quali si configurano quando è la stessa norma a dichiarare nullo il contratto od una singola clausola; mentre invece i primi due commi fanno riferimento alle cosiddette nullità virtuali (art. 1418, co. 1) e strutturali (art. 1418, co. 2). Traendo spunto proprio dal sistema codicistico, la tesi de qua fondava la nullità del con-tratto sul disposto del primo comma del menzionato articolo, che sanziona appunto con la nullità il contratto contrario a norme imperative (c.d. nullità virtuale o extratestuale): nella specie, a quelle norme di azione caratterizzanti la procedura ad evidenza pubblica. Le disposizioni che disciplinano le modalità di scelta del contraente esprimono - asserivano i fautori della menzionata tesi - un implicito divieto di stipulare con soggetti che non siano risultati legittimi vincitori della gara [12]. Più in particolare, la fase pubblicistica dell'evidenza pubblica configura una fatti¬specie complessa (in cui convergono meri atti, operazioni materiali e provvedimenti), della quale la stipulazione del contratto rappresenta solo l'effetto finale. Ne seguiva che l'invalidità degli atti procedimentali, facendo venir meno ex tunc il provvedimento di aggiudicazione, impediva alla suddetta fattispecie di conseguire il proprio perfezionamento giuridico, ed in primo luogo di determinare l'idem consensus (ovvero l'accordo) che costituisce elemento essenziale di ogni contratto. E' noto, infatti, che il vizio radicale del consenso, nel senso del suo difetto genetico originario, produce la nullità del contratto ai sensi dell'art. 1418 co. 2 c.c. [13]. Una tesi minoritaria, relativamente all'ipotesi particolare dell'originaria mancanza o dell'annullamento ex tunc della deliberazione a contrarre, riteneva che l'inosservanza del principio della necessità della copertura finanziaria determinasse la nullità del contratto per mancanza della causa ex art. 1418, co. 2 e 1325, n. 2. Altra parte della dottrina, nel caso in cui i vizi della serie procedimentale ad evidenza pubblica fossero tali da determinare l'inidoneità del contratto a perseguire il vincolo di scopo assegnato all'amministrazione, riconduceva la nullità del contratto alla generale previsione della violazione di norme imperative ex art. 1418, co. 1. Tuttavia, anche la tesi della nullità è stata superata per effetto dell'emanazione del Codice dei contratti pubblici, il quale traccia, all'art. 11, co. 7, una netta separazione tra la fase pubblicistica della procedura e quella negoziale in cui si perfeziona il consenso per la conclusione del contratto, stabilendo che "l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta".


4.La tesi dell'inefficacia [Torna all'indice]
La terza tesi è quella dell'inefficacia, che vede la caducazione, in sede sia giurisdizionale che amministrativa, degli atti della fase della formazione della volontà dell'amministrazione di concludere un contratto, quale momento in cui l'amministrazione stessa viene privata, ex tunc, della legittimazione a negoziare. In base alla menzionata ricostruzione, è come se la P.A., in caso di annullamento dell'aggiudicazione, avesse negoziato in iure, priva di legittimazione negoziale per fare ciò. Di conseguenza, secondo il descritto orientamento, il contratto diventa ab origine inefficacie, se uno degli atti del procedimento viene meno per qualsiasi causa.


5.La tesi della caducazione automatica [Torna all'indice]
Secondo un'ultima ricostruzione giurisprudenziale [14], l'annullamento dell'aggiudicazione comportava la caducazione automatica degli effetti della stipulazione. Secondo tale orientamento, infatti, l'annullamento dell'aggiudicazione poneva nel nulla l'intero effetto-vicenda da esso derivato, a cominciare dal contratto di appalto, il quale non aveva una propria autonomia ma si limitava a riprodurre formalmente quanto già stabilito nell'atto di aggiudicazione. Detto indirizzo traeva fondamento dall'art. 16, co. 4 R.D. 2440/23, ai sensi del quale "(...) i verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto". [15] La tesi fu però oggetto di pesanti critiche: la norma sopra richiamata avrebbe valore dispositivo più che precettivo, con la conseguenza che la P.A. risulterebbe libera non solo di meglio definire l'oggetto dell'accordo all'atto della stipulazione del contratto (sia pur senza mutarne nella sostanza il contenuto), ma finanche, ove ragioni oggettive lo impediscano, di non addivenire ad alcuna stipulazione [16]. Nella prassi, inoltre, sempre più spesso accadeva che gli enti locali inserissero nei disciplinari di gara deroghe espresse all'art. 16 R.D. 2440/23. I giudici amministrativi furono quindi costretti a rivisitare la ricostruzione interpretati-va, partendo non più dal citato art. 16, quanto piuttosto dall'art. 246, co. 4 del d.lgs. n. 163/2006. Secondo il nuovo indirizzo, l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione comportava la caducazione automatica del contratto stipulato, "sub specie" di inefficacia successiva dichiarata dal giudice amministrativo, in quanto il negozio pienamente efficace al momento della nascita, diviene inefficace per il sopravvenire di una inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza esterna di interessi giuridici preminenti, incompatibili con l'interesse interno negoziale. [17] La tesi è stata però superata, ancor prima della novella di cui al d.lgs. n. 53/2010, dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione, la quale ha espressamente statuito nel senso che: "la decisa caducazione degli effetti dei contratti (...) determina l'eccesso dei limiti esterni del potere giurisdizionale, non potendo il giudice amministrativo sostituirsi nelle determinazioni dell'amministrazione in ordine agli effetti del contratto stipulato in base ad una gara illegittimamente espletata e dovendo su tali effetti decidere solo il giudice ordinario"[18].


6.Il riparto di giurisdizione [Torna all'indice]
Una delle più importanti questioni interpretative, relative alla disciplina dell'attività contrattuale della P.A., riguarda la giurisdizione sulla "sorte" del contratto in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Occorre premettere che l'art. 244 del Codice dei contratti pubblici devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi comprese quelle risarcitone, relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa comunitaria, statale e regionale. Sulla scorta del fondamento legislativo appena citato, erano state inizialmente le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 27169/2007 (cui si è adeguato l'orientamento successivo della Corte) [19], a perimetrare il raggio di cognizione del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici ed a frenarne la tendenza espansiva includente la sorte del contratto dopo l'aggiudicazione della gara. Secondo i giudici di merito, infatti, l'art. 244, nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie riguardanti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, confermerebbe, in linea di principio, che rientra invece nella giurisdizione ordinaria qualsivoglia valutazione dei riflessi, sul contratto di appalto, del¬le irregolarità-illegittimità del procedimento amministrativo; ciò in ragione del fatto che l'art. 103, co. 1, Cost. stabilisce un criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione tra il piano del diritto pubblico (affidato al G.A.) e quello negoziale, interamente retto dal diritto privato. Tale indirizzo, del resto, appariva in linea con quanto più volte ribadito dalla stessa Corte Costituzionale: quando la controversia inerisce esclusivamente ai diritti soggettivi e la P.A. agisce con poteri di natura privatistica, la cognizione sulla stessa appartiene sicuramente al giudice ordinario. Siffatta impostazione non era però risultata esente da critiche, alcuni autori avevano infatti opinato come la stessa fosse in realtà pregiudizievole per l'effettività e la celerità della tutela giurisdizionale del concorrente escluso, il quale si trovava costretto ad adire il giudice amministrativo per l'annullamento dell'aggiudicazione e quello ordinario per l'invalidazione del contratto, con inutile duplicazione di giudizi. La questione del riparto di giurisdizione in materia di appalti pubblici era stata affrontata anche dall'Adunanza Plenaria[20] del Consiglio di Stato la quale, pur formalmente aderendo all'orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui deve ritenersi sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda volta a far valere l'invalidità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima, aveva tuttavia preservato — con evidente soluzione di compromesso — la cognizione del giudice amministrativo in subiecta materia in sede di giudizio di esecuzione del giudicato [21]. Attraverso la valorizzazione del giudizio di ottemperanza, l'Adunanza Plenaria recuperava al giudice amministrativo quella competenza che gli sarebbe invece preclusa dall'ordinario criterio di riparto della giurisdizione. Tale orientamento, invero, si inseriva in un preciso filone giurisprudenziale teso alla massima estensione dei poteri del giudice amministrativo in sede di ottemperanza (c.d. teoria del giudicato progressivo). Secondo questo indirizzo, il giudice dell'ottemperanza aveva il potere di integrare, in sede di attuazione, il contenuto della sentenza di annullamento dell'aggiudicazione, fino al punto da vagliare, incidenter tantum e senza efficacia di giudicato, anche la validità del contratto di appalto, dando così luogo al c.d. giudicato progressivo. Parte della dottrina, tuttavia, era rimasta critica anche rispetto a siffatta impostazione, rilevando come fosse impossibile sostenere l'esistenza di una giurisdizione di "esecuzione" in difetto di una giurisdizione di cognizione sul contratto di appalto: la sentenza di annullamento dell'aggiudicazione non può pronunciarsi sulla sorte del contratto di appalto, con conseguente difetto di ogni possibile effetto conformativo della pronuncia impugnatoria sul giudizio di merito (il futuro giudizio di ottemperanza). Di recente la Corte di Cassazione, con ordinanza n. 2906/2010 sottoponendo a rivisitazione il proprio precedente orientamento dicotomico in materia di appalti pubblici fondato sulla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi (con conseguente necessità della celebrazione di due distinti processi: dinanzi al giudice amministrativo per l'annullamento della gara d'appalto, dinanzi al giudice ordinario per la rimozione del contratto oggetto dell'appalto), ha stabilito che è il giudice amministrativo l'organo giurisdizionale deputato a garantire la tutela piena in tema di aggiudicazione illegittima, dovendosi radicare in capo a detto giudice anche i poteri caducatori del contratto concluso sulla base di una aggiudicazione siffatta. Tale revirement è sostanzialmente anticipatorio della disciplina sugli appalti pubblici posta con il d.lgs. n. 53 del 20.3.2010, con cui si è data attuazione alla Direttiva 2007/66/CE. Ad ogni modo, il nuovo indirizzo interpretativo delle Sezioni Unite, estendendo la cognizione del G. A. anche alle controversie relative all'invalidità del contratto stipulato sul¬la base di una aggiudicazione ritenuta illegittima, sembra avallare le posizioni di quanti ritengono ormai superato o recessivo il criterio di riparto di giurisdizione fondato sulle posizioni soggettive. Il tradizionale criterio di riparto fra le giurisdizioni, invero, si erigeva sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio ed aveva fondamento giuridico nell'art. 103 Cost.: "Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi". Con il tempo, tuttavia, si è assistito al superamento del tradizionale criterio di riparto di giurisdizione a vantaggio di quello più innovativo fondato sulla distinzione per materie. E' stato il d.lgs. 80/98, in particolare l'art. 33 (sostanzialmente riconfermato nel contenuto dalla L. 205/00) che, muovendosi in tal senso, ha finito col generalizzare il modello della giurisdizione esclusiva. La richiamata ordinanza n. 2906/2010, e-stendendo oltremodo l'ambito di cognizione del G. A. in tema di appalti pubblici, induce ad affermare che il criterio di riparto per materie non è più un'ipotesi eccezionale, ciò anche in ragione dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo, che caratterizzano la nostra Carta costituzionale. Nel novembre 2014 la stessa Corte [22], ribadendo la sua precedente posizione, statuisce che l'affermata giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto "postula inevitabilmente che le domande conseguenti ad una tale declaratoria debbano essere conosciute dallo stesso giudice al quale è riconosciuta la giurisdizione sul contratto. Le domande di ripetizione d'indebito o arricchimento senza causa, infatti, si presentano come effetti restitutori conseguenti alla declaratoria di inefficacia (o nullità) del contratto... E se le controversie di natura risarcitoria rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133 co. 1 lett. e) del d.lgs. n. 104 del 2010, a maggior ragione un tale riconoscimento meritano quelle restitutorie che, non solo sono connesse ma sono strettamente conseguenti alla declaratoria di inefficacia del contratto. D'altra parte, la soluzione del problema deriva da un evidente argomento logico: se la giurisdizione esclusiva si applica alle questioni legate da connessione indiretta ed eventuale alla declaratoria di inefficacia del contratto, a maggior ragione deve applicarsi a quelle connesse direttamente, cioè conseguenti". Secondo le Sezioni Unite, insomma, la giurisdizione non è determinata solo dalla esigenza di assicurare la concentrazione e la speditezza del processo. Anche argomenti di ordine sistematico - si potrebbe dire: ragioni di coerenza interna - militano a favore della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su tutte le questioni connesse alla invalidazione di una gara ed alla conseguente caducazione del contratto stipulato in base a quella. La Corte rammenta, del resto, che il giudice amministrativo "è l'organo indipendente dalla amministrazione (indicato dalla Direttiva) che ha, nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare l'annullamento della aggiudicazione", e proprio per tale ragione deve essere anche tributario di una giurisdizione esclusiva su tutte le vicende che da tale annullamento possono conseguire. Si spiega così la ragione per cui la Corte, precisando ulteriormente il proprio pensiero in uno dei passaggi finali della richiamata ordinanza, afferma esplicitamente che "deve dissentirsi dall'affermazione per cui la giurisdizione del giudice amministrativo possa riconoscersi soltanto in ipotesi di proposizione congiunta della domanda di invalidità della aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso": se la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in mate¬ria di appalti deve estendersi, per ragioni di coerenza, a tutte le questioni connesse e con-seguenti all'annullamento di una decisione di aggiudicazione, allora non v'è ragione per negare tale giurisdizione per il solo fatto che vengano in considerazione domande proposte separatamente da quella avente ad oggetto l'annullamento della aggiudicazione. Anzi, neanche il fatto che la declaratoria di inefficacia di un contratto a seguito di illegittima aggiudicazione consegua ad annullamento della aggiudicazione pronunciato in autotutela è idoneo a spostare la giurisdizione, che permane in capo al Giudice Amministrativo.


6.La Direttiva 66/2007/CE[Torna all'indice]
La recente Direttiva 66/2007/CE ha introdotto rilevanti innovazioni in tema di miglioramento dell'efficacia delle procedure di ri¬corso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, non senza conseguenze, come si vedrà in seguito, sul piano del riparto giurisdizionale e del vizio inficiante il contratto d'appalto. In via preliminare, giova evidenziare come la decisione di procedere alla stesura di una nuova direttiva in materia di appalti pubblici sia nata a seguito di uno studio della Com¬missione sull'impatto delle direttive di prima generazione (dir. 89/655/CEE e dir. 92/13/CEE). I risultati dello studio hanno dimostrato come l'impianto apprestato non riusciva a dissuadere le amministrazioni pubbliche dalla stipula di contratti aggiudicati illegittimamente, con la conseguenza di rendere non solo irreversibili gli effetti dell'aggiudicazione annullata, ma anche di scoraggiare, dall'impugnazione dell'aggiudicazione, le imprese illegittimamente pretermesse in ragione della notevole difficoltà di provare la c.d. spettanza del contratto e, per l'effetto, di conseguire il risarcimento del danno almeno per equivalente. La Commissione, quindi, al fine di garantire l'enforcement del diritto comunitario degli appalti, ha proposto l'introduzione di nuovi rimedi in grado di superare le riscontrate carenze in tema di tutela dei concorrenti. Il fulcro della Direttiva 2007/66/CE ruota intorno alla c.d. clausola stand still, vale a dire un termine minimo "sospensivo" non inferiore a 10 giorni (cfr.. art. 2-bis.2 dir. 89/655/CEE e art. 2-bis.2 dir. 92/13/CEE) che deve necessariamente intercorrente tra la notifica dell'aggiudicazione a tutti i concorrenti e la stipula del contratto [23]. Viene altresì introdotto un articolato sistema sanzionatorio, che va dalla privazione degli effetti del contratto alle sanzioni c.d. alternative, in tutti i casi in cui le amministrazioni pubbliche procedano alla stipula del contratto in pendenza di tale periodo, o anche dispongano l'affidamento diretto dell'appalto al di fuori delle ipotesi consentite dal diritto comunitario. Il termine di sospensione, peraltro, non opera in alcuni casi espressamente contemplati dalla direttiva comunitaria:
 

  1. nei casi di non obbligatorietà della preventiva pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta Ufficiale della Comunità europea, ossia nei casi di urgenza; 
  2. nei casi in cui unico offerente (interessato) sia l'aggiudicatario dell'appalto; 
  3. qualora la procedura di evidenza pubblica consista in un accordo quadro o in un sistema dinamico di acquisizione (v. art. 2-ter dir. 89/655/CEE e art. 2-ter dir. 92/13/CEE).


Vengono introdotte delle prescrizioni anche in merito al termine di impugnazione: il dies a quo decorre dalla data di notifica, da parte della stazione appaltante, dei motivi di esclusione o di mancata comunicazione, notifica che va fatta a ciascun partecipante alla gara. Al riguardo, si segnala che il terzo correttivo [24] al Codice dei contratti, modificando il D.Lgs. 163/'06 nella parte in cui subordinava siffatta comunicazione all'istanza di parte, con conseguente menomazione della tutela dei concorrenti che non avevano avanzato in termini utili detta richiesta, aveva di fatto già immesso nel nostro sistema giuridico il principio della notifica generalizzata. Analogo recepimento è intervenuto, sia pure con delle modifiche, anche per la clausola c.d. stand still. Infatti, il d.lgs. n. 53/2010 stabilisce, all'art. 1 lett. c), che: "(...) il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva (...)". Il suddetto termine dilatorio, tuttavia, non si applica nei seguenti casi:
 

  1. se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del Codice dei contratti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
  2. nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'art. 59 del Codice dei contratti e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'art. 60 del d.lgs. 163/'06.
Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'art. 14, co. 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. La Direttiva 2007/66/CE dispone anche in merito agli effetti del contratto in caso di annullamento dell'aggiudicazione stabilendo come "(...) la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest 'ultimo (...)".
La citata Direttiva consente comunque agli Stati membri di prevedere ipotesi in cui l'organo di ricorso abbia la facoltà di "conservare" il contratto di appalto stipulato a seguito di aggiudicazione illegittima: sono i casi in cui il giudice rileva l'esistenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale. In tali casi vengono comunque applicate sanzioni alternative. Non possono considerarsi "esigenze imperative" gli interessi economici legati al con¬tratto (i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto, quelli relativi all'indizione di una nuova procedura di aggiudicazione o al subentro dell'operatore economico). Quanto alle sanzioni alternative, esse consistono o nell'irrogazione di sanzioni pecuniarie all'Amministrazione aggiudicatrice, ovvero nella riduzione della durata del contratto. La Direttiva stabilisce inoltre che le sanzioni alternative che gli Stati membri dovranno prevedere debbano essere effettive, proporzionate e dissuasive, precisando come il risarcimento del danno non rappresenti una sanzione adeguata e come sia invece necessario conferire all'organo di ricorso un'ampia discrezionalità nell'irrogazione delle sanzioni (in modo tale che possa tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, quali la gravità della violazione, il comportamento dell'amministrazione aggiudicatrice e la misura in cui il contratto resta in vigore).


8.. Il vizio del contratto stipulato a seguito di un'aggiudicazione illegittima dopo la Direttiva 66/2007/CE.[Torna all'indice]
La Direttiva 2007/66/CE stabilisce, al considerando 13, che un contratto stipulato a seguito di un'aggiudicazione illegittima è da considerarsi, in linea di principio, privo di effetto. La stessa normativa, all'art. 2, co. 6 dispone che "(...) Gli Stati membri possono prevedere che l'organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l'organo di ricorso, dopo a¬ver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti (..) ". Dalle norme richiamate, dunque, sembra essersi finalmente risolto, nel senso dell'inefficacia (l'organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti), la questione interpretativa relativa alla sorte del contratto in caso di annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione.


9. L'inefficacia del contratto alla luce del d.lgs. n. 53/2010 e del nuovo Codice del processo amministrativo.[Torna all'indice]
Sulla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione è da ultimo intervenuto il Codice del processo amministrativo con gli articoli da 120 a 125. Si tratta, nella sostanza, di disposizioni già in vigore in virtù della novella operata, al codice dei contratti pubblici, dal decreto di recepimento della cd. direttiva ricorsi (d.lgs. 20.3.2010, n. 53). Per comprendere la portata dell'innovazione, conviene partire dall'art. 121, co. 1 del Codice del processo amministrativo, il quale attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione in merito alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione definitiva preventivamente annullata. Quattro sono le ipotesi, dal legislatore ritenute più gravi, in cui l'inefficacia del con-tratto consegue "necessariamente" alla caducazione dell'aggiudicazione:

  1. quando la gara non abbia avuto la dovuta pubblicità,
  2. quando la gara abbia seguito una procedura meno competitiva, senza i dovuti avvisi e fuori dai casi previsti,
  3. quando si sia stipulato un contratto senza lasciar tempo ai competitors di contestare la procedura,
  4. quando in presenza di un ricorso, cioè di una concreta doglianza dei competitors, si sia comunque stipulato il contratto.

In tali casi, tutti invero riconducibili alla violazione del principio della concorrenza, il giudice può solo stabilire l'estensione temporale dell'inefficacia, se cioè la stessa sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo oppure operi in via retroattiva, ciò valutando la gravità della condotta della stazione appaltante e la situazione di fatto che si è venuta a creare. Ogni regola, tuttavia, contempla delle eccezioni; e così nel co. 2 dello stesso art. 121 la concorrenza, e con essa la sua tutela, cede rispetto a superiori interessi pubblici che il legislatore definisce in positivo, con un richiamo esemplificativo e non esaustivo alle esigenze tecniche di continuità e completa-mento dell'opera da parte dell'aggiudica. [25] Ancora, la concorrenza risulta cedevole di fronte ad evenienze economiche sproporzionate, ove, cioè si rischi di pagare eccessiva-mente l'opera in ragione dell'indirizzarsi del ricorrente verso il risarcimento del danno per equivalente, anziché verso il subentro nel contratto, quando l'annullamento dell'aggiudicazione non comporta la riedizione della gara. Una annotazione a parte merita ancora il quinto co. dell'art. 121 del Codice, che sembra porre una deroga all'automatismo dell'inefficacia del contratto a seguito della caducazione dell'aggiudicazione. In due dei casi previsti dal primo comma (a. quando la gara non abbia avuto la dovuta pubblicità; b. quando la gara abbia seguito una procedura meno competitiva, senza i dovuti avvisi e fuori dai casi previsti), infatti, la inefficacia del contratto non trova applicazione se la P.A. abbia posto in essere la seguente procedura: a) adottato prima dell'avvio della procedura un atto motivato con cui dimostri di non essere tenuta alla procedura di evidenza pubblica; b) reso noto questo suo orienta¬mento con le stesse procedure che avrebbe avuto il bando, cioè con un avviso volontario ai sensi dell'art. 79 bis del D.lgs. 163/2006; c) atteso dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera precedente prima di concludere il contratto. L'art. 122 del Codice del processo amministrativo pone infine una norma di chiusura: "Fuori dai casi indicati nell'art. 121 e nell'art. 123, co. 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei ca¬si in cui il vizio dell'aggiudicazione non com¬porti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda si stata proposta". Due sono gli aspetti singolari della richiamata disposizione: la facoltà del giudice di dichiarare l'inefficacia del contratto, fissandone la decorrenza ed i criteri di valutazione su cui fondare la decisione, imperniati sugli effetti caducatori della pronuncia. L'inefficacia del contratto non sembra nemmeno dover essere eccepita dal ricorrente [26], giacché la domanda di subentro nel contratto è solo uno degli elementi che il giudice terrà in considerazione per decidere sull'an, sul quantum e sul quando dell'inefficacia.


10. Le prime applicazioni dei giudici amministrativi[Torna all'indice]
E' stato per primo il Consiglio di Stato, con decisione n. 5823 del 18.8.2010, a dare applicazione al Codice del processo amministrativo [27]. Con la suddetta pronuncia, infatti, l'alto Consesso, in conformità alla novella normativa, ha annullato l'aggiudicazione definitiva, dichiarato inefficace il contratto disponendone la decorrenza, riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per il mancato svolgimento dell'appalto (danno da lucro cessante), disposto l'aggiudicazione in favore del ricorrente (in presenza di oggettivi presupposti in capo allo stesso per la continuazione del servizio) e, in relazione allo stato non avanzato di esecuzione del contratto, il subentro [28] nello stesso. Di notevole rilievo è il punto 7.1 della decisone "(...) dai vizi che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, e che non comportano il rinnovo della gara, deriva che l'appellante ha titolo ed effettiva possibilità, sotto le condizioni di legge, di conseguire l'aggiudicazione ( ...)" Dall'inciso, pare desumersi che sia proprio la necessità di rinnovare la gara a fare da discrimen tra la conservazione del contratto e la dichiarazione della sua inefficacia. L'intuizione è stata recentemente confermata dagli stessi giudici di Palazzo Spada che, con sentenza n. 6638 del 19.12.2011, hanno accolto la domanda della ricorrente, volta ad ottenere l'aggiudicazione definitiva dell'appalto ed il subentro nel relativo contratto, in considerazione del fatto che: " ...il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara ma la scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente si è classificata seconda...". La menzionata decisione è interessante anche perché pone in risalto, risolvendola nel senso di estendere il potere di cognizione del giudice dell'ottemperanza, la questione se l'inefficacia del contratto, quale condizione logica, necessaria ed imprescindibile per conseguire il subentro nel contratto d'appalto (sub specie di risarcimento in forma specifica legittimamente perseguibile in sede di ottemperanza) possa essere dichiarata, su domanda dell'interessato, dal giudice dell'esecuzione in sede di individuazione delle misure di attuazione del giudicato ritenute più opportune per la soddisfazione dell'interesse del ricorrente che abbia proposto domanda di tutela in forma specifica. Al riguardo, il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che segue: " ... una volta che il legislatore stesso ha espressamente attribuito al giudice dell'ottemperanza anche la cognizione della pretesa a conseguire l'aggiudicazione dell'appalto in termini di risarcimento in forma specifica, non [può] dubitarsi che la cognizione dello stesso si estenda in tal caso anche all'accertamento costitutivo della relativa condizione, data dall'inefficacia del contratto a séguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, disposto nella precedente fase di cognizione; tanto perché la richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica si esplica e realizza appunto con la domanda di caducazione del contratto d'appalto concluso in attuazione della gara svoltasi con procedura illegittima (Cass., n. 2906/2010 ). Invero, nella materia di cui si tratta, il giudizio amministrativo di ottemperanza mira, con l'individuazione delle misure attuative del giudicato, alla reintegra effettiva del bene della vita in concreto pro¬tetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella sentenza di cognizione, che ha pronunciato sulla domanda di annullamento dell'affidamento dell'appalto; ed attiene appunto a tale reintegra la domanda del concorrente, pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l'Amministrazione aggiudicatrice con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo. Del resto, il giudizio di ottemperanza si caratterizza ( anche ) per essere giurisdizione di mérito ( v. art. 134, co. 1, lett. a), c.p.a. ), alla quale dunque ben possono essere ricondotti gli incisivi poteri attribuiti al Giudice dall'art. 122 c.p.a. in ordine alla valutazione, all'opportunità ed alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo ... " . Fermo restando l'arresto giurisprudenziale su tale posizione, si evince chiaramente dalle sentenze sopra menzionate come sino ad ora, salvo qualche pronuncia isolata, la determinazione in ordine alla sorte del rapporto negoziale sia stata rimandata in sede di giudizio di merito. Si tratta, infatti, di un apprezzamento particolarmente delicato in quanto coinvolge diversi interessi, di natura sia pubblica che privata, e può avere ad oggetto: le esigenze imperative connesse a un interesse di carattere generale, i meccanismi alternativi a tutela della concorrenza nel caso delle violazioni previste dall'art. 121, co. 1, lett. a) e b), c.p.a., l'influenza di una violazione del cd. termine di standstill procedimentale e processuale sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento, l'entità del vizio riscontrato, lo stato di esecuzione del contratto, gli interessi della pubblica amministrazione e del privato, l'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare nel rapporto. Ci si è chiesti, pertanto, se la grande ampiezza del potere valutativo richiesto al giudice ai fini di una pronuncia sull'inefficacia del contratto, da alcuni persino ritenuto riconducibile a un potere di merito [29], sia compatibile con la cognizione sommaria propria della fase cautelare. Infatti, una volta venuta meno la ricostruzione del rap¬porto tra l'annullamento dell'aggiudicazione e la sorte del contratto in termini di caducazione automatica, l'esito dell'assetto di interessi stabilito nel regolamento negoziale è rimesso alla valutazione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva [30]. Un'interpretazione letterale delle norme del codice — sia dell'art. 121, co. 1, secondo cui "il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto" sia dell'art. 122, secondo cui "il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto" — potrebbe far ritenere che la cognizione del giudice amministrativo in merito alla sorte del contratto richieda necessariamente un previo intervento, avente contenuto demolitorio dell'aggiudicazione, da effettuare nell'ambito del compiuto approfondimento tipico della fase di merito. L'avvenuta conclusione del contratto nelle more della proposizione del ricorso giurisdizionale ha tradizionalmente rappresentato un forte ostacolo alla concessione della tutela cautelare [31] Successivamente, eccetto che per le controversie relative alla cd. infrastrutture strategiche — in relazione alle quali si è espressa-mente previsto che la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato —tale orientamento è stato oggetto di un significativo ripensamento anche se, nella prevalenza dei casi, la pronuncia dell'autorità giudiziaria è circoscritta alla sospensione degli effetti del provvedimento di aggiudicazione oppure al generico accoglimento dell'istanza cautelare annessa al ricorso, rimettendo alla fase di amministrazione attiva la determinazione in merito alla sorte del rapporto negoziale sino alla pronuncia di merito [32]. A fronte della iniziale timidezza del giudice amministrativo a intervenire direttamente sul contratto sin dalla fase della sospensiva [33], nell'ultimo periodo sono state adottate decisioni cautelari con cui, anche in sede monocratica [34], il giudice si pronuncia sugli effetti del contratto, disponendone espressamente la sospensione. La disciplina sovranazionale non offre indicazioni particolari in merito, rimettendo la conformazione dei rimedi giurisdizionali alla scelta degli Stati membri, se pur con il faro del principio di effettività della tutela. Nel nostro ordinamento, il potere del giudice amministrativo di sospendere il contratto ha trovato il proprio fondamento essenzialmente nell'argomento della atipicità del rimedio cautelare, intesa quale corollario del principio fondamentale dell'effettività della tutela, nonché sul dato positivo di cui all'art. 125, co. 3, c.p.a. ai sensi del quale, al di fuori dei casi contemplati dagli art. 121 e 123 c.p.a., la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato [35]. Come noto, il codice del processo ha codificato il progressivo ampliamento dei poteri riconosciuti al giudice nella fase cautelare che può disporre, ex art. 55 c.p.a., le misure "più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso"; ciò del resto, conformemente all'estensione dello spettro dei poteri decisori riconosciuti al giudice dalle norme del codice, siccome interpretate e sviluppate dalla giurisprudenza. Di conseguenza, una pronuncia cautelare che, ravvisando profili di illegittimità dell'aggiudicazione di un affidamento, sospenda anche gli effetti del contratto che sulla base di essa è stato stipulato consente di conservare lo status quo sino alla decisione di merito che, laddove confermasse il contenuto dell'ordinanza, potrebbe disporre il subentro del ricorrente nel rapporto negoziale cui, come si è rilevato, la dichiarazione di inefficacia è funzionale. In questi termini, la misura cautelare si confermerebbe nella sua tipica interinalità e strumentalità rispetto alla pronuncia di merito. Sul punto, va senz'altro menzionata la posizione di parte della dottrina che, riconoscendo una grandissima ampiezza al potere cautelare in questa materia, ha affermato che il giudice possa, in presenza di un consistente fumus boni iuris, anche assegnare in via provvisoria al ricorrente l'aggiudicazione e il contratto, sospendendo l'efficacia di quello sottoscritto, sulla base del presupposto che i contenuti decisori dei poteri cautelari, strumentali rispetto a quelli di merito, possono produrre, salva la loro provvisorietà, gli stessi effetti delle sentenze [36]. La sospensione degli effetti del contratto, tendendo a garantire un subentro remunerativo nell'esecuzione, soddisferebbe non solo l'interesse del ricorrente a ottenere una tutela piena ed effettiva della posizione lesa [37], ma anche l'interesse pubblico generale all'attuazione della libera concorrenza nel mercato dei contratti pubblici cui le nuove norme dettate in sede sovranazionale sono preordinate. La funzionalizzazione della declaratoria di inefficacia alla pronuncia di subentro assume rilevanza sotto un altro duplice profilo. In primo luogo, anche in sede cautelare, l'apprezzamento giudiziale relativo all'incidenza della sospensione dell'aggiudicazione sull'efficacia della statuizione contrattuale deve essere condotto sulla base dei parametri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.38: in caso contrario, ne risulterebbe compromesso lo stesso principio di effettività della tutela, sotto il profilo di un'asimmetria del criterio di giudizio tra la fase cautelare e quella di merito. In secondo luogo, non potrà disporsi la sospensione del contratto, e forse neanche del provvedimento di aggiudicazione se il contratto è già stato concluso, nel caso in cui, essendo state azionate censure demolitorie nei confronti della gara, la posizione del ricorrente possa essere tutelata unicamente mediante la riedizione del procedimento concorsuale. In questo caso, infatti, la concessione della tutela cautelare accorderebbe un'utilità maggiore di quella che potrebbe derivare dalla sentenza di merito. In un'ottica di certezza del diritto e di contenimento della responsabilità della stazione appaltante, va senz'altro accolta con favore una pronuncia cautelare del giudice che, a fronte della stipula del contratto, non si limiti a sancire l'illegittimità dei provvedimenti della procedura, ma statuisca espressamente sulla sorte dell'assetto di interessi risultante dal contratto. In assenza di tale pronuncia, potrebbe verificarsi una situazione di incertezza in ordine alla concreta portata conformativa della decisione soprattutto in quei casi in cui il giudice ritenga tutelabile il pregiudizio del ricorrente unicamente attraverso la sollecita fissazione dell'udienza di merito senza disporre specifiche misure cautelari [39]. In siffatte ipotesi, infatti, un'autonoma decisione della pubblica amministrazione in ordine al successivo corso del contratto, oltre a porsi in un problematico rapporto con gli artt. 158 e 159, D.P.R. n. 207/2010 (cd. Regolamento di attuazione del Codice dei contratti) che individuano alcune tassative ipotesi di sospensione, esporrebbe la Stazione appaltante a un duplice rischio di azioni risarcitorie: nel caso di sospensione del contratto, da parte dell'originaria aggiudicataria in ragione dell'ingiustificata immobilizzazione di mezzi e risorse, nell'ipotesi di esito ad essa favorevole del giudizio di merito; nel caso di omessa sospensione, da parte della ricorrente in ragione del mancato utile derivante dall'omesso svolgimento di parte delle prestazioni contrattuali [40]. Il potere del giudice amministrativo di sospendere il contratto costituisce, quindi, un grande passo in avanti nell'ambito dell'evoluzione ordinamentale nel campo dei contratti pubblici e, più in generale, del diritto amministrativo, essendo volto ad assicurare, per un verso, l'attuazione del principio di libera concorrenza tra operatori economici e, per altro, una tutela piena ed effettiva delle situazioni giuridiche degli amministrati. Del resto, l'esperienza empirica conferma che, anche in sede cautelare, non è sempre possibile garantire l'effettività della tutela ove, nelle more del giudizio, la stazione appaltante stipuli comunque il contratto, vanificando così le aspettative del ricorrente vittorioso di conseguire il contratto stesso. Tuttavia, nonostante le grandi potenzialità del rimedio in commento, potrebbero residuare alcune perplessità in merito alla sua compatibilità con la tradizionale connotazione bifasica della vicenda contrattuale della p.a., con le esigenze di intangibilità del negozio e con la necessità di assicurare una sollecita esecuzione delle prestazioni. Per poter disporre la sospensione cautelare del contratto, dopo aver vagliato positivamente la sussistenza del fumus boni iuris, il giudice dovrà compiere una complessa attività valutativa in merito alla ricorrenza del pregiudizio grave e irreparabile, ponderando l'interesse del ricorrente al subentro, tutelato prioritariamente dalla norma in quanto sotteso al perseguimento dell'interesse generale alla concorrenza, con quello alla sollecita esecuzione dell'appalto e, nel caso in cui quest'ultimo risulti recessivo, potrà darsi luogo alla sospensione degli effetti del contratto. In altri termini, pur nell'approfondimento sommario proprio della fase cautelare, dovranno essere attentamente valutati tutti i molteplici interessi coinvolti, quale quello ad assicurare la libera concorrenza nel mercato dei contratti pubblici, quello dei partecipanti alla gara a una tutela giurisdizionale piena ed effettiva, e quello della collettività alla sollecita esecuzione del contratto e a una sana e corretta gestione del denaro pubblico, oltre che quello della singola amministrazione al mantenimento del contratto.


11. Conclusioni [41].[Torna all'indice]
Prima della novella del D.lgs. 53/2010, poi recepita nel Codice del processo amministrativo, pur nel variare degli orientamenti dottrinari e delle relative argomentazioni sul carattere dell'invalidità che si poteva configurare, vi era sempre l'idea, unitaria, per cui l'invalidità della fase amministrativa determinasse una menomazione del contratto. Ora, invece, la struttura dell'inefficacia concepita nel nuovo Codice lascia intravedere una vera e propria frattura fra validità della procedura di gara e validità del contratto; ciò in quanto la fase amministrativa non incide più sempre sul momento genetico del contratto. Secondo una ricostruzione, nel nuovo ordinamento del Codice, la inefficacia del contratto sarebbe concepita come sanzione, peraltro alternativa, che il giudice amministrativo può comminare in caso di violazione delle norme sulla concorrenza. Concorrerebbero ad avallare detta opzione ermeneutica sia il dato testuale - "Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all'art. 123" (art. 121, co. 4 del Codice), sia la disciplina sistematica —giacché le sanzioni sono alternative, i criteri per la determinazione della sanzione dell'inefficacia richiamano quelli previsti per l'irrogazione della pena, non vi è automatismo tra caducazione dell'aggiudicazione e inefficacia del contratto, la sanzione pecunia¬ria può essere comminata alternativamente o cumulativamente all'inefficacia del contratto. Pertanto, secondo l'orientamento richiamato, il d.lgs. n. 104/2010 non avrebbe inteso devolvere al giudice amministrativo la cognizione sul contratto (ampliando così le materie di giurisdizione esclusiva), quanto piuttosto fornire allo stesso un ulteriore strumento sanzionatorio (l'inefficacia), discrezionalmente applicabile nell'an e nel quantum. Questo va a discapito dell'effettività di tutela del concorrente che, anziché contare sulla possibilità d'invalidare il contratto da parte del giudice ordinario, dovrebbe sperare nell'uso del potere del giudice amministrativo, chiamato a sanzionare la violazione delle regole di evidenza pubblica. Vi anche un diverso indirizzo dottrinale [42]. Secondo esso, con il Codice del processo il giudice amministrativo avrebbe acquisito nuovi e più incisivi poteri rispetto a quelli propri della giurisdizione esclusiva, potendo "decidere" in ordine all'assetto degli interessi stabilito dalle parti (cioè agli effetti del contratto). In particolare, il Giudice amministrativo può valutare l'opportunità e la convenienza di mantenere l'efficacia del contratto, ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo. Le nuove competenze del giudice amministrativo, tuttavia, per quanto più penetranti, per una precisa scelta legislativa che trova fondamento giuridico nell'art. 133, lett. e del d.lgs. n. 104/2010, non sono state estese al merito [43]. Il rilievo, tuttavia, non ha convinto chi, in dottrina", continua a sostenere che si sarebbe al cospetto di un'ipotesi innominata di giurisdizione di merito, qualificazione ritenuta conciliabile con la scelta "pan-processualista" o "giudice-centrica" fatta dal legislatore del 2010, preoccupato più di assicurare una tutela processuale effettiva e rapida al ricorrente, che non di disciplinare puntualmente il regime sostanziale da applicare all'inefficacia del contratto. Nella disputa sopra delineata si inserisce una recentissima sentenza del TAR Piemonte [45] che, mettendo in luce il collegamento funzionale tra la procedura di aggiudicazione ed il contratto addiviene alla conclusione - già peraltro sostenuta da un precedente orientamento giurisprudenziale [46] - secondo cui l'annullamento dell'aggiudicazione, che ha effetto retroattivo, agisce in realtà sulla causa del contratto facendola venir meno. "Quest'ultima rappresenta, in definitiva, la causa esterna del contratto e proprio tale constatazione spiega perché l'aggiudicazione ed il contratto "simul stabunt simul cadunt": l'annullamento della aggiudicazione determina, ipso facto, la nullità del contratto per mancanza di causa, essendo irrilevante, a tali fini, il fatto che l'annullamento della aggiudicazione intervenga in via giurisdizionale o a seguito di autotutela". Il fatto poi che il contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione annullata possa esplicare effetti (il d.lgs. n. 53/2010 si esprime, appunto, in termini di efficacia/inefficacia), quantomeno fintantoché non intervenga il giudice ad accertare il contrario, non costituisce (secondo i Giudici piemontesi) un elemento indicativo di una patologia del contratto diversa dalla nullità, posto che nell'attuale sistema normativo è ben possibile rinvenire fattispecie di contratti dichiarata-mente nulli ai quali, tuttavia, vengono annessi determinati effetti (tali, ad esempio, la donazione nulla, il contratto di lavoro nullo, le nullità cd. di protezione). Secondo l'ordinanza all'esame, quindi, il d.lgs. n. 53/2010, in linea di continuità con i principi desumibili dall'ordinamento giuridico precedente, sottenderebbe la nullità quale patologia che colpisce il contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione annullata. Il punto di innovazione starebbe nel trattamento giuridico sostanziale che il legislatore avrebbe inteso riservare a tale nullità, evidentemente sulla constatazione che privare il contratto degli effetti ex tunc sempre ed in ogni situazione può rilevarsi inopportuno: "occorre innanzitutto non annettere conseguenze automatiche all 'annullamento dell'aggiudicazione; poi accettare la possibilità di recuperare, in tutto o in parte, il contratto nullo; quindi affidare la decisione relativa alla sorte del contratto ad un terzo imparziale, e cioè il giudice al quale è stato sollecitato il controllo sugli atti della gara". In questa prospettiva, l'eventuale decisione del giudice di mantenere fermi gli effetti del contratto, per un tempo o per tutta la durata inizialmente prevista, diventa il mezzo mediante il quale si attua una operazione di "salvataggio" del contratto nullo, "salvataggio" che prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 giammai avrebbe potuto aver luogo. La pronuncia giudiziale con cui viene dichiarata l'efficacia parziale o totale del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., potrebbe quindi essere riguardata come uno di quei casi particolari, cui rinvia l'art. 1423 c.c., nei quali è ammessa la convalida del contratto nullo.



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[1] Saggio sottoposto con esito positivo alla procedura di referaggio ai sensi del Regolamento interno della Rivista
[2] Sul piano scientifico, il nesso tra invalidità amministrativa e invalidità del contratto è stato assunto da autorevoli teorie v. F. SATTA, L'annullamento dell'aggiudicazione e i suoi effetti sul contratto, Dir. amm., 2003, 643 ss.; S.S. SCOCA, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008; A. ANGIULI, Contratto pubblico e sindacato del giudice amministrativo, Dir. amm., 2010, 865 ss.; G. GRECO, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, Giust. Amm. n. 7 , 2010; E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel d.lgs 20.3.2010 n. 53 e ne-gli artt. 120-124 del Codice del processo amministrativo, Dir. proc. amm., 2010, 1067; E. STICCHI DAMIANI; Annullamento dell 'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, Dir. proc. amm., 2011, 240. Sul piano concreto, il nesso ha conseguenze pratiche, colte soprattutto come effetto dei poteri del giudice amministrativo — v. M. LIPARI; Le sanzioni alternative alla inefficacia del contratto,Libro dell 'anno, 2012, 862 ss.; P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), Dir. proc. amm., 2011, 664; V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e nuovi rimedi previsti dal d.lgs n. 53/2010 di attuazione della direttiva ricorsi, Dir. proc. amm., 2010, 1326.
[3] La teoria dell'annullabilità del contratto, quella della nullità, quella della caducazione automatica e quella dell'inefficacia dello stesso.
[4] M. D'Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, Dir. amm., 2008, 297 ss.
[5] Cfr. Cassazione civile, Sez. II, 21.2.1995 n. 1885 e 8.5.1996, n. 4269.
[6] Cfr. Cass. 17.11.2000, n. 14901; Cass. 8.5.1996, n. 4269, Cass. 28.3.1996, n. 2842; CdS., Sez. VI, 1.2.2002, n. 570; T.A.R. Puglia, Lecce, 28.2.2001, n. 746; TAR Lombardia, Brescia, 9.5.2002, n. 823; TAR Lombardia, Milano, 29.11.1999, n. 4070; TAR Lombardia, Milano, 23.12.1999, n. 5049; TAR Lombardia, Milano, 11.12.2000, n. 7702; TAR Campania, Napoli, 20.10.2000, n. 3890.
[7] Cfr. Cass. 8.5.996, n. 4269.
[8] Cass., sez. I, 28.3.1996, n. 2842.
[9] Cass., sez. II, 21.2.1995, n. 1885 e Cass., sez. I, 13.10.1985 n. 5712.
[10] Cfr, F. SCOCA, Annullamento dell'aggiudicazione op. loc. cit.
[11] Cfr., ex plurimis, CdS - Sez. IV, ordinaza n. 3355/2004.
[12] Cfr. CdSt, sez. V, 13.11.2002, n. 6281; TAR Calabria, 26.11.2002, n. 2031; TAR Campania, Napoli, 29.5.2002, n. 3177 in cui viene valorizzato il richiamo alla normativa sull'evidenza pubblica, diretta, attraverso la salvaguardia della par condicio tra i concorrenti, ad assicurare i fondamentali valori di imparzialità e di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa - art. 97 Cost. - nonché di tutela dell'effettività della concorrenza ex artt. 2, 3, par. 1, lett. g), e 4 Trattato CE.
[13] Cfr. TAR Puglia, Bari, 23.10.2002, n. 394; Cass. Civ. 9.1.2002, n. 193.
[14] Cfr. CdS Sez. VI, n. 2992/2003 e n. 244/2000.
[15] Benché la norma sopra richiamata sia dettata in materia di amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato, la giurisprudenza ne ha tratto un principio di portata generale valevole anche per le gare esperite da enti territoriali.
[16] Salvo poi a verificare la sussistenza di eventuali responsabilità, anche precontrattuali, in capo alla P.A.
[17] Cfr. CdS n. 5201/2007 e n. 2332/2003; CdS - Sez. V, n. 5194/2005; CdS - Sez. VI, n. 4295/2006.
[18] Cfr. Cass. civ. Sez. Un., n. 10443/2008. Nella sentenza si legge testualmente; "La scelta del Consiglio di Stato in ordine alla caducazione degli effetti del contratto costituisce eccesso di potere esterno dei giudici amministrativi che, con tale statuizione, si sono sostituiti alla P.A. in una prerogativa di essa, che è quella di determinare l'annullamento del contratto da essa stessa stipulato e la caducazione dei suoi effetti in sede di autotutela o con domanda al giudice ordinario". [19] Cfr. sentenza in nota 11.
[20] Cfr. decisione n. 9 del 30.7.2008. [21] Cfr. S. BACCARINI, Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto in Foro Amm. - CdS, 2009, pagg. 2189 e ss., secondo cui la questione della sorte del contratto, pur non attenendo al fatto costitutivo della situazione soggettiva fatta valere in giudizio (nel qual caso si tratterebbe di pregiudiziale in senso logico, antecedente logico della questione finale, come tale ricompresa nell'accertamento principale con effetto di giudicato implicito), viene sempre esaminata dal g.a. incidenter tantum, senza efficacia di giudicato, giacché proprio l'efficacia del contratto potrebbe determinare — e in genere determina — quell'eccessiva onerosità per l'amministrazione che induce il giudice a disattendere la domanda di reintegrazione in forma specifica e a dispone il risarcimento per equivalente. Si tratterebbe, quindi, di una pregiudiziale in senso tecnico esaminata in via incidentale dal giudice amministrativo già nel giudizio di cognizione, si svolga esso in ambito di giurisdizione esclusiva o di legittimità. [22] Sez. Un. ordinanza n. 14260 dell'8.8.2012.
[23] Invero il nostro Codice dei Contratti, all'art. 11 co. 10, già contiene la previsione del termine minimo (30 giorni) tra la comunicazione dell'aggiudicazione e la stipula del contratto, siffatta disposizione, nel caso di sua inosservanza, ad oggi è sfornita di sanzione.
[24] D.lgs n. 152/'08
[25] Cfr. M. FRACANZANI, Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall'onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in www. giustizia-amministrativa.it.
[26] Sul punto l'orientamento dottrinario è controverso. Si vedano, a titolo esemplificativo, G. GRECO, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010... op. loc. cit. , nonché A. CACCIARI, Prime riflessioni sull'inefficacia del contratto a norma del D.Lgs. 20.3.2010, n. 53 in Giustamm.it.
[27] M. NUNZIATA, I nuovi poteri del giudice amministrativo in tema di annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto.
[28] Il subentro nel contratto di appalto, concretando una successione a titolo particolare nel rapporto negoziale, opera in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace (CdS, Sez. V, 5.11.2012, n. 5591).
[29] Come è stato evidenziato da alcuni dei primi commentatori, l'esercizio di questo ampio potere di valutazione potrebbe comportare, in alcuni casi, quasi una sostituzione del giudice all'amministrazione: cfr. E. STICCHI DAMIANI, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto ... cit.
[30] In caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente, anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato (CdS, Sez. V, 5.11.2012, n. 5591, TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. 1, 29.11.2013, n. 616).
[31] In quest'ottica, infatti, la misura cautelare è considerata lo strumento più opportuno proprio per inibire all'amministrazione la stipula del contratto: «appaiono sussistere profili di gravità e urgenza tali da giustificare l'accoglimento dell'appello cautelare, atteso che è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della gara de qua ma non risulta ancora stipulato il relativo contratto» (cfr., ex plurimis, CdS, Sez. V, ord. 30.11.2011, n. 5207).
[32] Per un esempio di tale ultima ipotesi, tra le più recenti, si vedano: CdS, Sez. IV, ord. 8.5.2013, n. 1680; Id., Sez. VI, ord. 20.12.2010, n. 5815.
[33] Fra le prime ordinanze cautelari con cui il giudice amministrativo si è pronunciato anche sugli effetti del contratto, sospendendoli, si veda: Cons. Stato, Sez. V, ord. 24.10.2011, n. 4677, pronunciata in sede di giudizio di ottemperanza; TAR Lombardia, Sez. I, 14.10.2010, n. 1097.
[34] Da ultimo, ad esempio, CdS, Sez. IV, decreto 2.5.2013, n. 1590.
[35] II potere di statuire in merito all'efficacia del contratto è esercitabile dal giudice amministrativo anche in sede cautelare, deponendo in tal senso sia l'atipicità del contenuto delle misure cautelari di cui all'art. 55, c. 1, del codice del processo amministrativo sia la naturale finalizzazione della misura cautelare ad anticipare in via interinale l'adozione delle misure adottabili con la decisione definitiva. A sostegno dell'assunto depone anche il disposto dell'art. 125, c. 4, del codice del processo amministrativo, che, nell'assunto della generale idoneità della misura della sospensione dell'aggiudicazione a riverberarsi sul dispiegarsi degli effetti del contratto nelle more stipulato. stabilisce, in via di eccezione, che, solo con riguardo alle controversie relative alle infrastrutture strategiche, la sospensione dell'aggiudicazione non comporta la cadacazione del contratto già stipulato (CdS, sez. V, ord. 24.11.2011, n. 4677),
[36] E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel d.lgs 20.3.2010 11.53 e negli arti. 120-129 del codice del processo amministrativo...
[37] Sul punto, è interessante richiamare la recente Cons. Stato, Sez. V, 18.2.2013, n. 966, secondo cui la reintegrazione in forma specifica rappresenta l'obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all'impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d'altra parte, proprio la vicenda giurisprudenziale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d'appalto.
[38] Il principio è stato affermato anche da Cons. Stato, Sez. V, ord. 24.10,2011, n. 4677.
[39] Il riferimento è, ovviamente, alle previsioni di cui all'art. 55, co. 10, e all'art. 119, co. 3, c.p.a. in cui il giudice supera ogni esigenza di cautela attraverso l'anticipazione e l'accelerazione del successivo corso del giudizio.
[40] Sul punto, CdS, Sez. V, 7.7.2011, n. 4089, secondo cui l'annullamento della gara e la declaratoria di inefficacia del contratto può comportare il recupero delle somme versate all'aggiudicatario illegittimo. In tal senso, anche Cass., sez. un., 8.8.2012, n. 14260.
[41] Per completezza di trattazione, si fa presente che è attualmente all'esame della Camera la "Delega al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.2.2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (A.C. n. 3194). 11 testo normativo, benché non apporti alcuna modifica all'art. 44 della L. n. 88/2009 che reca, invece, "Delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11.12.2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici", all'art. 1, lettera pp) prevede la: "razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto, limitando il ricorso alle procedure arbitrali, ma riducendone il costo".
[42] Cfr. E. Follieri, I poteri del giudice amministrativo cit.
[43] La legge delega n. 88/'09 (di recepimento della Direttiva 2007/66/CEE) prevedeva "la giurisdizione esclusiva e di merito" del giudice amministrativo anche sulle sorti del contratto. Il legislatore delegato, in conformità al parere del Consiglio di Stato n. 1/'10, non ha esercitato la delega nella parte in cui essa prevedeva la giurisdizione di merito.
[44] M. LIPARI, Il recepimento della "direttiva ricorsi": il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l'inefficacia 'flessibile del contratto, in Giustamm.it.
[45] TAR Piemonte, Sez. II, 24.11.2014, n. 1906
[46] I Giudici torinesi prendono spunto dal consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale: ".. in virtù della stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento giurisdizionale ovvero l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti" (cfr., ex plurimis, CdS, sez. VI, n. 6374 del 12.12.2012 e sez. II, n. 2802 del 23.5.2013.

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