Il contratto di avvalimento


Il contratto di avvalimento

(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato il 30 ottobre 2009)


1.        Il contratto di avvalimento. Nozione. Fonte di diritto interno.
1.1.     Disciplina dei Contratti pubblici.
1.1.2.  Codice dei contratti pubblici.
1.1.3.  L’attività contrattuale della P.A.

2.        Fonte di diritto internazionale.

3.        L’avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è sempre possibile.

4.        La natura negoziale del contratto di avvalimento.
4.1.     Contratti tipici e contratti atipici.
4.2.     Il contratto di avvalimento come contratto atipico.

5.        I Requisiti essenziali del contratto di avvalimento.

6.        Considerazioni sulla natura del contratto tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata.
6.1.     L’appalto. Disciplina del codice civile.
6.1.1.  La nozione comunitaria di appalto.
6.2.1.  Il rapporto tra il contratto di avvalimento e il sub-appalto.
6.3.     L’affitto d’azienda. Disciplina.
6.3.1.  Il rapporto tra l’avvalimento e l’affitto d’azienda o di ramo d’azienda.
6.4.     Tesi del “noleggio”.

7.        La responsabilità contrattuale e precontrattuale della P.A.

8.        Il collegamento trilaterale tra impresa ausiliaria, ausiliata e P.A.
8.1.     Responsabilità dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.
8.2.     Profili interpretativi. Tesi del contratto a favore di terzo.
8.3.     Tesi della promessa unilaterale.
8.4.     La giurisprudenza dell’obbligazione accessoria dipendente.
8.5.     Nuovi spunti interpretativi. L’art. 2043 c.c.
8.6.     Conclusioni.



1. Il contratto di avvalimento. Nozione. Fonte di diritto interno. [Torna all'indice]
Con il diritto all’avvalimento si intende la facoltà riconosciuta ad un concorrente di avvalersi dei requisiti di un soggetto terzo o appartenente allo stesso gruppo societario, ai fini della qualificazione ad una gara concernente un appalto di servizi, lavori o forniture[1].. In altri termini, il contratto di avvalimento  nasce come strumento per incrementare la partecipabilità alla gara d'appalto, accrescendo in tal maniera la competizione nel mercato.
Nel 2009, Il Consiglio di Stato, ha precisato che: “La finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti”[2].
Nell'ambito del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), sono dedicati all'istituto dell’avvalimento gli artt. 49 e 50.
L'art. 49 del codice dei contratti pubblici dispone che, con il contratto di cui sopra, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, tecnico e organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto.
L'art. 50 del suddetto codice, concerne l'avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione.

1.1 Disciplina dei Contratti pubblici. [Torna all'indice]
I contratti della pubblica Amministrazione sono in generale gli accordi che lo Stato e gli altri enti pubblici non economici stipulano con i privati per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali.
L’Amministrazione si avvale dell’autonomia negoziale di diritto comune e l’atto si perfeziona mediante l’accordo secondo il fondamentale principio contrattuale.
I contratti dell’Amministrazione sono contratti di diritto comune pur se caratterizzati dall’incidenza dell’interesse pubblico sull’atto. I contratti che l’ente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse pubblico di cui l’ ente è portatore.
La rilevanza dell’interesse pubblico può manifestarsi per taluni tipi di contratto nell’applicabilità di una disciplina particolare. Così, per i contratti di appalto stipulati dalla Amministrazione dello Stato vige una normativa che stabilisce, tra l’ altro, in capo all’ ente appaltante il potere di risolvere il contratto per frode o grave inadempimento dell’ appaltatore.
Si tratta di un potere di deroga alla disciplina contrattuale.
La giurisprudenza riconosce di massima al privato la normale tutela privatistica giungendo, in particolare, a riconoscere l’obbligo dell’Amministrazione di comportarsi secondo buona fede e ammettendo la responsabilità precontrattuale della stessa. [3]
Qualora il committente, quindi, sia la pubblica amministrazione è fondamentale che il contraente offra i requisiti essenziali di affidabilità ed efficienza al fine del buon funzionamento dell’amministrazione ai sensi dell’ art. 97 della Costituzione.
La l. n.109/1994 è la vecchia “legge quadro in materia di lavori pubblici” nata in attuazione delle numerose direttive CE. Solo con il DPR 21 dicembre 1999 n.554 la legge quadro trovò specifica attuazione.
Settore importante è quello relativo agli appalti per lavori o opere pubblici e degli appalti di pubblici servizi e forniture.
Si sono susseguite nel tempo, in materia di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture, le direttive CE: 93/37, 92/50, 93/36, 97/52. Il DPR 25 gennaio 2000 n.34 (c.d. regolamento di qualificazione) in attuazione dell’art. 8, l. 109/1994, ha istituito un sistema di qualificazione unico per tutti gli esecutori di lavori pubblici il cui funzionamento è affidato alle società organismi di attestazione ( SOA). Le società organismi di attestazione, in sigla SOA, sono società di diritto privato costituite nella forma delle S.p.A, specificamente autorizzate allo esercizio dell’attività di attestazione della qualificazione dell’ Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
La presente legge è stata abrogata dall’art. 256 del D.Lgs. n.163/2006 (“codice dei contratti pubblici”).
Nel suddetto codice viene ad essere disciplinato l’istituto dell’avvalimento agli art. 49 e 50.


1.1.2. Codice dei contratti pubblici. [Torna all'indice]
I principi cardine, enucleati dal legislatore del Codice all’art. 2 e posti a garanzia della qualità delle prestazioni sono: il principio di economicità, di efficacia, di tempestività e correttezza, di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità e pubblicità nelle procedure di affidamento degli appalti e nell’ esecuzione degli stessi.
L’art. 3 del Codice definisce, in particolare, al comma 7 i contratti di appalto che formano oggetto della normativa in esame. Trattasi di contratti a titolo oneroso, in forma scritta, stipulati tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti, aventi ad oggetto: la sola esecuzione dei lavori pubblici; la progettazione esecutiva e l’ esecuzione; l’ esecuzione con qualsiasi mezzo di un’ opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante.
Perché tali lavori siano ricompresi nella disciplina del codice, occorre, però, che essi siano affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici.

1.1.3 L’attività contrattuale della P.A. [Torna all'indice]
Il ricorso allo strumento contrattuale da parte di una pubblica amministrazione ha posto un delicato problema relativo al rapporto tra negozio privato ed interesse pubblico. Per risolvere tale problema si è ritenuto di poter individuare nei contratti di diritto privato della pubblica amministrazione un motivo avente sempre rilevanza giuridica perché costituito dal perseguimento dell’interesse pubblico. Tale soluzione ci sembra dover essere criticata poiché dall’ art.1345 del codice civile, il motivo risulta sempre irrilevante per i negozi posti in essere da privati, non ci sembra che tale regola assuma delle deroghe. Ciò non significa che la amministrazione non debba comunque dar conto delle ragioni di interesse pubblico che la inducono ad utilizzare lo strumento negoziale in luogo di quello provvedimentale ( tale controllo avviene con l’ adozione del procedimento dell’ evidenza pubblica).


2. Fonte di diritto internazionale.
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L'origine di tale isituto si fa risalire, comunemente, alla sentenza della Corte di Giusitizia delle Comunità Europee causa c-389/92, Ballast Nedam Groep, relativa alla questione pregiudiziale sorta nell' ambito di una controversia tra una holding olandese e lo Stato belga in ordine al mancato rinnovo dell' abilitazione concessa a questa società.
La normativa nazionale è affiancata dalla normativa comunitaria che ha reso necessario un adeguamento fedele della disciplina nazionale al dictum comunitario realizzatosi attraverso il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici ( D.Lgs. 152/2008) Infatti, gli artt. 47 e 48 della dir.2004/18/CE dispongono un principio generale ( forse fin troppo generale) secondo cui: "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell' operatore economico le risorse necessarie ".
Prima delle modifiche operate dal cosiddetto terzo decreto correttivo sopra citato (D.Lgs. 152/2008), la disciplina fissata dall' art 49 del codice nazionale prevedeva vincoli applicativi rigorosi non presenti nelle indicazioni comunitarie delle direttive n. 17 e n. 18 del 2004. Tale violazione delle norme comunitarie comportava il rischio, per L' Italia, di una condanna da parte della Commissione europea. Nel 2008, la Commissione Europea, aprì ufficialmente una procedura d' infrazione contro l' Italia[4], in merito ai commi 6 e 7 dell' art. 49 del D.Lgs. n.163/2006, in quanto prevedevano limitazioni all' utilizzo del contratto di avvalimento non previste dalle direttive n. 17 e n. 18del 2004, direttive che, come sopra accennato, sanciscono principi al riguardo “generalissimi”. Al fine di scongiurare la condanna, l' Esecutivo ha provveduto a cancellare i limiti previsti dal vecchio testo dell' art. 49.
Infatti, con il D.lgs. n. 152/2008 si sono ampliati i confini di utilizzo di tale istituto, in linea con quanto voluto dalla CE. [5]
Il vecchio testo dell' art 49 del codice prevedeva, in particolare, limitando arbitrariamente l'utilizzo dell' isituto, che: "il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l' avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell' importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma, in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria ( comma 6). Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all' importo dell' appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici , ovvero che l' avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall' impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso (comma 7)".
Il correttivo ha oggi soppresso integralmente il comma 7 dell' art. 49 ed ha limitato l' ambito applicativo del comma 6 al solo settore dei lavori, lasciando in tal modo al settore dei servizi e delle forniture il pieno utilizzo dell’ istituto dell' avvalimento [6].
Una recentissima sentenza del 2009 del Consiglio di Stato statuisce che: “ Non va essere esclusa dalla gara l’ impresa che abbia indicato ai fini dell’ avvalimento tre imprese ausiliarie, ove tale indicazione debba considerarsi non cumulativa ma alternativa, quando il requisito dal bando ( fatturato minimo) sia sostanzialmente integrato attraverso l’ apporto di una sola di esse, per cui l’ indicazione delle altre due imprese ausiliarie diventa irrilevante” [7].


3. L’ avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è sempre possibile.
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“Nelle gare indette per l’ aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l’ istituto dell’ avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessità, in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente alla aggiudicazione della gara”[8], così si è espresso di recente il Consiglio di Stato, intendendo evidenziare come la possibilità del concorrente di avvalersi dei requisiti di un’impresa terza al fine della qualificazione in una gara ad evidenza pubblica, non deve essere espressamente prevista dal bando di gara, essendo tale facoltà implicitamente prevista in tutte le gare ad evidenza pubblica.
Integrando le linee guida già seguite dal Consiglio di Stato [9], nel 2008 il TAR del Lazio[10] si era occupato del quesito circa la legittimità dell’ utilizzo dell’ istituto dell’ avvalimento nelle gare il cui bando non prevedeva espressamente tale possibilità. In una decisione in forma semplificata ma approfondita, i giudici amministrativi del Lazio, dopo aver precisato gli aspetti principali dell’ istituto che consente di provare il possesso dei requisiti che non si hanno in proprio, avvalendosi dei requisiti di terzi, ribadivano che la mancanza nel bando di gara di una previsione rivolta a consentire l’ avvalimento, non può essere interpretata nel senso della esclusione dell’ utilizzo di questo istituto. Nella stessa decisione, si è precisato altresì che, se non vi sono esplicite limitazioni, questo istituto deve essere ammesso con la massima ampiezza.
Si potrebbe obiettare che bisognerebbe sempre seguire l’ interpretazione letterale del bando, ergo, se il bando non prevede la possibilità dell’ avvalimento, ciò vuol dire che esso non può essere utilizzato per quella gara. L’ obiezione non ci appare che possa trovare accoglimento.
Infatti, lo stesso art. 49 del Codice dei contratti pubblici stabilisce la regola della più ampia possibilità di utilizzare l’ avvalimento, ponendo dei limiti espliciti ai commi 7 ed 8. Al di fuori di questi limiti, l’ avvalimento nei contratti pubblici costituisce la regola generale, in armonia con la normativa comunitaria, essendo l’avvalimento una delle forme nelle quali si esprime la libertà di concorrenza. Infatti, nel 2009, il Consiglio di Stato , in relazione al diritto comunitario, ha precisato che: “ L’istituto dell’ avvalimento ha portata generale nel diritto comunitario, al fine di garantire il principio di libertà di concorrenza e di rimuovere ogni ostacolo alla libera prestazione dei servizi; pertanto una lettura restrittiva del codice dei contratti ed in specie del settimo comma dell’ art. 49, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (nella formulazione vigente al momento del bando), tale da snaturare l’ istituto, comporta una evidente contrarietà alla normativa comunitaria, finendo per limitare il principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di par conditio dei concorrenti”[11].
Nella stessa sentenza, il Consiglio ha aggiunto che: “ Nella misura in cui il bando di gara limiti eccessivamente l’ istituto dell’ avvalimento, consentendolo solo per due requisiti di ordine tecnico( che devono essere posseduti al 75% in campo all’ impresa che partecipa alla gara) ed escludendolo totalmente per i restanti sei requisiti tecnici richiesti nonché per tutti i requisiti di carattere economico-finanziario, esso si pone in violazione della normativa comunitaria volta a consentire la massima partecipazione alle gare pubbliche, creando una disparità di trattamento tra gli operatori economici del settore e circoscrivendo eccessivamente il ventaglio delle imprese partecipanti”.

4. La natura negoziale del contratto di avvalimento. [Torna all'indice]
Il codice civile non si riferisce alla figura del negozio giuridico esso si occupa piuttosto della disciplina dei contratti in generale (artt. 1321 e ss.). Il contratto è un negozio giuridico ossia una manifestazione della volontà privata diretta a produrre degli effetti giuridici.

4.1 Contratti tipici e contratti atipici. [Torna all'indice]
L’ autonomia privata può essere vista come un diritto di libertà, e quindi come un diritto fondamentale della persona. Tuttavia, la mancanza di una esplicita previsione costituzionale ha indotto a pensare che tale libertà non rientri tra i diritti costituzionalmente garantiti. Il contratto moderno, fondato sul libero consenso delle parti, ha rappresentato il simbolo della libertà privata[12].
La tesi secondo la quale la libertà negoziale non sarebbe oggetto di tutela costituzionale [13] muove dal rilievo che spetta alla legge segnare i limiti dell’ autonomia privata. La libertà del soggetto di impegnarsi verso gli altri secondo le sue scelte deve considerarsi un valore basilare dell’ ordinamento. Nel campo dei rapporti economici questo valore trova riconoscimento nel principio della libertà di iniziativa ( art. 41 Cost.), di cui l’ autonomia privata è strumento necessario.
Come tutte le libertà anche quella negoziale si inserisce in un contesto di valori costituzionali, in particolare la solidarietà sociale deve essere privilegiata sulla libertà individuale. 
La libertà negoziale rimane comunque un valore costituzionale e le sue limitazioni devono essere socialmente giustificate.
L’art. 49 del codice dei contratti pubblici non dà alcuna indicazione circa la tipologia contrattuale cui si debba ricorrere per realizzare l’ istituto dell’ avvalimento [14], affidando tale compito unicamente alla autonomia privata[15]. A sostegno di ciò, l’art. 1322 del codice civile riconosce alle parti la facoltà di concludere contratti che non appartengano ai tipi configurati dal legislatore ( ossia contratti che non appartengano ai “tipi aventi una disciplina particolare” art. 1322 co. 2°), il vecchio codice civile parlava di contratti che “non hanno una denominazione tipica” all’art. 1103. Al contrario, si definiscono tipici i contratti i cui elementi sono tutti configurati dal legislatore (c.d. tipi legali). Non è sicuramente un requisito essenziale del negozio giuridico la corrispondenza necessaria ad un tipo di contratto previsto dal legislatore .
Tutti i contratti, e tra questi quello dell’ avvalimento, che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare , sono sottoposti alle norme generali contenute nel codice civile ed in via analogica alle disposizioni dei contratti tipici similari ( art. 1323c.c.).
L’ art. 1322, rubricato “ autonomia contrattuale”, recita: “ Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ ordinamento giuridico”.
Il legislatore ha voluto distinguere due livelli di autonomia contrattuale, l’uno inerente al contenuto ( art. 1322 co. 1° c.c.), l’ altro inerente il “tipo” ( art. 1322 co. 2° c.c.).
L’autonomia contrattuale delle parti si manifesta nella libertà di scegliere tra i diversi tipi legali quale contratto stipulare e di determinarne il contenuto entro i limiti di legge.
L’adesione ad un tipo legale non esclude che le parti possano alterarne il contenuto rendendolo talvolta più o meno dettagliato rispetto allo schema previsto dalla legge. Il contratto resta tipico se le clausole “atipiche” inserite, non ne alterino la funzione assegnatagli dal legislatore.
In altri termini, le parti sono libere di modificare il contenuto di un contratto tipico, ferma restando la funzione che “quel” contratto deve svolgere secondo l’ ordinamento.
Ai sensi del comma 2 dell’ art. 1322 c.c., l’ autonomia contrattuale può estrinsecarsi nella possibilità di concludere contratti atipici o innominati, ossia contratti non appartenenti ad alcuna previsione legislativa.
Le parti, quindi, possono liberamente porre in essere modelli contrattuali “nuovi” secondo le caratteristiche del caso di specie.
Al riguardo va tuttavia osservato che il fenomeno dell’ industrializzazione , favorendo una contrattualizzazione di massa, ha notevolmente ridotto l’ area in cui può manifestarsi un’ effettiva autonomia contrattuale. Oggi, infatti, tale autonomia risulta surclassata dalla prassi della predisposizione dettagliata del contenuto del contratto da parte dell’ impresa fornitrice ( cosiddetti contratti per adesione) o addirittura dall’ intervento pubblico diretto a imporre il contenuto dell’ accordo[16].
Nei contratti di massa, ovvero quei contratti che l’ impresa conclude con un gran numero di utenti, la libertà contrattuale nelle trattative risulta inattuabile , per tal ragione solitamente le imprese dispongono dei modelli standard che il cliente non può discutere, potendo solo scegliere se aderirvi o meno. La prassi della standardizzazione oggi risulta diffusissima poiché la realtà economica moderna si nutre di una rapida conclusione degli affari, sacrificando la libertà negoziale.
Il contratto per adesione dove l’una parte ha già parlato, e rivolge all’altra un’unica domanda e attende un’unica risposta inaugura il declino dell’ homo loquens, e spegne il dialogo nella solitudine di decisioni individuali. Lo schema contrattuale predisposto è ripetibile senza fine, annullando gli attriti dell’ individualità. L’ adesione a moduli e formulari è un congegno agevole e veloce. Spento il dialogo, l’ accordo è tutto nell’ unilaterale predisposizione del testo scritto e nell’ unilaterale adesione.
Il declino dell’ accordo- derivante dalla crisi della parola e del dialogo- dissolve il contratto nella combinazione di due atti unilaterali: dell’ esporre e del preferire . Le decisioni delle parti restano separate, non fondendosi nella sintesi dell’ accordo, si ritrovano unicamente nell’ identità della merce.
L’ accordo somiglia a un triangolo isoscele, in cui la base è costituita dall’ intesa linguistica e il vertice dalla cosa; il rapporto a-dialogico somiglia a due segmenti, i quali, svolgendosi ciascuno da una parte fino alla cosa, in questa si ritrovano e si incontrano.
Il legislatore del 1942 ha perciò previsto, a tutela dell’ aderente, una serie di cautele: artt. 1341 comma 1° e 2, 1342comma 1°, e art. 1370. Tuttavia tale tutela era considerata insufficiente dalla giurisprudenza unanime, insufficienza avvertita anche in altri paesi, come Germania e Francia, dove, peraltro, si erano raggiunti risultati più apprezzabili.
Al fine di donare uniformità alle diverse forme di tutela dei consumatori adottate da diversi paesi, la Comunità europea ha emanato una direttiva ( 93/13/CEE) a cui l’ Italia ha dato attuazione con la l. n. 52/1994, inserendo nel quarto libro del codice civile un apposito capo rubricato “ dei contratti del consumatore” (artt. 1469 bis, 1469 sexies).
L’offerta e la scelta di “cosa”, o dell’ immagine di “cosa”,costituiscono, almeno fino a oggi, la tecnica più pura e funzionale degli scambi. Gli scambi di massa si svolgono senza accordi ( poiché accordo, nel disegno del legislatore, è consonanza raggiunta mediante il dialogo).
A metà degli anni ’40, Paul Valéry scriveva: “senza linguaggio non esiste mercato, non esistono scambi: lo strumento primo di ogni traffico è il linguaggio. E’ stato indispensabile che il Verbo precedesse l’ atto vero e proprio dello scambio”. [17].
Sono da considerarsi atipici anche i contratti che il codice civile si limita a menzionare semplicemente senza fornire una disciplina ad hoc.
Sono diffusi contratti che, sebbene non tipizzati dal legislatore, vengono definiti “socialmente tipici”, da alcuni autori, perché riconosciuti ed utilizzati nel contesto socio-economico (Franchising, leasing, factoring).[18]
Il contratto di leasing, è il contratto con il quale una parte (concedente), dopo aver acquistato un bene su scelta di un altro soggetto (utilizzatore), lo concede in godimento al medesimo per un certo periodo di tempo dietro corrispettivo di canone periodico. Alla scadenza del termine, l’utilizzatore può: restituire il bene, proseguire nel godimento versando un canone ridotto, acquistare la proprietà del bene . Tale contratto non ha una disciplina legale, ma è definito dallo
art. 17 della L. 183/ ’76.
Altro esempio di contratto “socialmente tipico” può essere ravvisato nel factoring, con cui una impresa (factor), dietro pagamento di una commissione, si impegna a gestire per conto di altra impresa i rapporti creditizi di cui quest’ ultima è titolare verso i propri clienti. La legge n. 52/1991 si è limitata a disciplinare l’istituto della cessione dei crediti d’impresa, per cui il contratto rimane atipico con riguardo ad ogni altro aspetto.
Il franchising è uscito dal novero dei contratti atipici con la legge n. 129/2004.
In ordine alla “causa”, un’ autorevole autore [19] sottolinea che, per i contratti tipici, l’ esistenza e la liceità della causa è già valutata positivamente dal legislatore ma solo in via di principio, sarà pertanto necessario verificare in concreto se il contenuto dell’ accordo sia o meno meritevole di approvazione. Al contrario, per i contratti atipici o innominati, la valutazione della giustificazione dell’ accordo deve riguardare non solo il contenuto concreto di tale accordo ma anche lo stesso schema generico della pattuizione.
Una categoria particolare di contratti atipici è rappresentata dai contratti misti o complessi, la cui causa è costituita dalla fusione di due o più cause tipiche. Secondo la dottrina più autorevole[20], al contratto misto, si applica per analogia la disciplina del contratto la cui funzione è prevalente ( teoria dell’ assorbimento). Non sembra, al contrario, esatta la teoria della combinazione, secondo la quale la disciplina risulterebbe dalle regole dei vari contratti tipici combinate le une con le altre.

4.2 Il contratto di avvalimento come contratto atipico. [Torna all'indice]
Da ultimo, il Consiglio di Stato ha stabilito quanto segue: “ Non è necessaria una particolare forma del contratto di avvalimento comunque occorre che un contratto del genere sia accertabile e veritiero”.[21]
La giurisprudenza, si è limitata ad affermare che, sicuramente, il contratto di avvalimento non sarebbe riconducibile alla tipologia del contratto di subappalto ( che, forse, ben si adatterebbe alla funzione dell’ istituto in esame), né ad un contratto di franchising, né ad una cessione di azienda[22].
Il contratto di avvalimento, quindi, non è riconducibile certamente ad un negozio tipico, esso è piuttosto un nuovo tipo di contratto non ancora tipizzato.
A conferma di ciò, le norme comunitarie[23]  e nazionali non hanno schematizzato per questo istituto uno schema negoziale tipico, al fine di evitare di imbrigliare tale precetto normativo in schemi troppo rigidi che mal si adatterebbero alle singole fattispecie nazionali[24].
Rientra quindi nella libertà negoziale delle parti, la possibilità di costituire tale contratto attraverso forme tipiche, qualora esse si adattino, o attraverso forme miste ovvero attraverso contratti tipici ( ar. 1322 c.c.) idonei. Bisogna rilevare che, in ordine ad un contratto atipico o anche misto, il controllo del giudice sarà sicuramente più penetrante, non essendovi alcun parametro al quale potersi commisurare[25]. L’art 1322 al co. 2, infatti, specifica che nei contratti atipici bisogna verificare che l’interesse perseguito sia meritevole di tutela.
L’autonomia delle parti incontra il limite del giudizio di meritevolezza: “… Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ ordinamento giuridico”. La meritevolezza va rapportata alla causa piuttosto che agli interessi, quindi tale controllo andrà affettuato nei contratti atipici quanto in quelli tipici.
Qual’è il contenuto del giudizio di meritevolezza?
Alcuni autori[26] lo identificano nella non contrarietà del contratto concluso, a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Tale interpretazione, non tiene presente che il limite della liceità è gia previsto dall’ art. 1343 c.c. Altri autori[27], a contrariis, ritengono meritevoli di tutela quei contratti che realizzano interessi socialmente utili.
Il concetto di utilità sociale trova fondamento nei principi costituzionali ( artt. 2, 3 e 41 Cost.).
Il contratto tipico od atipico è quindi meritevole di tutela laddove persegua interessi socialmente utili.
La funzione del contratto di avvalimento è quella di fornire prova della disponibilità in capo alla impresa principale dei mezzi e delle risorse dell’ impresa ausiliaria[28]. Circa i contenuti di tale contratto, tenuto conto della sua funzione, si ricorda la tesi espressa in un’articolata sentenza dal TAR dell’ Umbria [29] confermata dal Consiglio di Stato [30], secondo cui il contratto in questione non appartiene ad una determinata tipologia, esso infatti potrebbe rivestire qualunque forma, tipica o atipica, il cui effetto sia la messa a disposizione delle risorse dell’ impresa ausiliaria.
Tale impostazione giurisprudenziale trasla il principio della atipicità dalla natura nel mezzo di prova alla tipologia del contratto.
Si desume, dal fine assegnato al contratto di avvalimento, che esso debba indicare con un sufficiente grado di dettaglio, la natura e le caratteristiche qualitative e quantitative dei mezzi dell’ impresa ausiliaria[31].

5. I Requisiti essenziali del contratto di avvalimento. [Torna all'indice]
Circa i requisiti essenziali che il contratto di avvalimento deve rispettare ci si può riferire ai requisiti essenziali fissati dal codice civile per i contratti in genere[32]. Essendo questi: l’accordo delle parti (art. 1321 c.c.), l’ oggetto(art.1346), la causa(art.1343) e la forma quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità(art.1350).
Quindi, uno dei requisiti essenziali del contratto di avvalimento può desumersi senz’altro dall’art. 1346 c.c. a tenore del quale l’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile(oltre che lecito).
Secondo la dottrina, la determinatezza dell’oggetto avrebbe la funzione di dare concretezza all’impegno assunto dalle parti[33]. Risulta fondamentale che le parti abbiano cognizione chiara dei mezzi che la seconda (ausiliaria) mette a disposizione della prima (ausiliata). Solo in tal modo l‘impegno assume misura[34].
L’oggetto contrattuale sarà diversamente articolato a seconda della tipologia di appalto e della natura del requisito che viene prestato ma è principio generale che il contratto di avvalimento debba, sempre, consentire di dare concreta effettività al prestito.
Quanto alla forma -ove per forma si intende la redazione di uno scritto ( sia esso scrittura privata o atto pubblico) che configura un requisito essenziale  quando è prescritto dalla leggeper il contratto di avvalimento, il nostro legislatore si è limitato a prescriverne la forma ad probationem. La forma dell’atto di avvalimento è, quindi, richiesta per la prova dell’ atto, nel senso che non sarà possibile alle parti, ove si vada in giudizio, dare prova dell’ atto in forma diversa dallo scritto. E’ quindi esclusa la prova del contratto di avvalimento per testimoni o per presunzioni (artt. 2725 e 2729, comma 2 c.c.), residua tuttavia la possibilità di provare l’atto per confessione (art. 2730 c.c.). Al contrario, nel caso in cui la forma del contratto di avvalimento fosse stata dal legislatore richiesta ad substantiam, essa sarebbe risultata necessaria per l’esistenza ( non più solo per la prova) dell’atto stesso.


5.1 Requisiti oggetto del contratto di avvalimento.
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Per quanto attiene il contenuto del contratto, ovverosia i requisiti dell’impresa ausiliaria, di cui l’impresa concorrente può avvalersi per soddisfare la richiesta della gara, essi sono senz’ altro requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo e di attestazione della certificazione SOA, ad esclusione dei requisiti di carattere morale e di carattere generale (essenziali per concludere contratti con la P.A), elencati agli artt. 38 e 39 del Codice, in quanto afferenti a qualità strettamente personali dell’ impresa che devono essere necessariamente posseduti da tutti i partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica [35].
Il concorrente avvalente si avvarrà delle qualità di un’impresa ausiliaria, acquisendo tali qualità contrattualmente e allegando in originale o copia autentica il contratto in forza del quale la impresa ausiliaria si obbliga verso la concorrente a fornirle tali requisiti e a metterle a disposizione i mezzi per la durata dell’ appalto[36].
Il Consiglio di Stato ha da ultimo statuito che: “per poter legittimamente ricorrere all’istituto dell’ avvalimento di cui all’ art. 49, D.lgs. 12 aprile 2006, n.163, occorre che il concorrente dimostri di disporre effettivamente dei requisiti di capacità economica, finanziaria e organizzativa del soggetto di cui intende avvalersi, e ciò a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ ultimo. A tal fine occorre che venga depositato il contratto di
avvalimento, come previsto dall’ art. 49, comma 2, lett. F, D.Lgs. n. 163/2006, contratto il quale non può essere dalla dichiarazione del concorrente avvalso di impegnarsi a mettere a disposizione del concorrente i propri requisiti”[37]
Gli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18, contemplano i requisiti speciali di ordine tecnicoorganizzativo ed economico-finanziario. E’ pacifico che il concorrente non possa avvalersi di requisiti di ordine generale ex art. 45 della Direttiva, trattandosi di caratteristiche strettamente correlate alla situazione personale del soggetto concorrente. I requisiti di carattere strettamente soggettivo, morali, di affidabilità, di regolarità della gestione, di non essere soggetto a sanzioni
previste dalla legislazione antimafia devono essere posseduti dal concorrente, il rapporto tra l’impresa ausiliaria e l’ impresa costituente non possono mai avere ad oggetto l’acquisizione dei predetti profili in capo al concorrente ai fini della partecipabilità alla gara. Di conseguenza, appare imprescindibile la verificabilità di tali requisiti di matrice personale anche in capo all’impresa ausiliaria, in quanto, quest'ultima, assume un ruolo decisivo per far conseguire alla ausiliata una posizione giuridica rilevante verso la Stazione Appaltante.
Tra i requisiti soggettivi che devono imprescindibilmente far capo al concorrente, dovrebbe far parte quello comprovante che il soggetto è legittimato ad operare stabilmente nel settore economico al quale è riconducibile l’ oggetto del contratto posto in gara. Quindi, se il contratto avesse per oggetto la realizzazione di lavori, la gara sarebbe riservata esclusivamente agli appaltatori di lavori. 
Al fine di delineare i limiti soggettivi dei concorrenti legittimati a partecipare alla singola gara, occorre pertanto tenere conto dell’ oggetto immediato del contratto.
Concludendo, l’avvalimento non può essere strumentalizzato fino al punto di giustificare forzature dell’ assetto soggettivo dell’impresa avvalsa, la quel deve necessariamente essere un operatore del settore oggetto dell’appalto.
Nel silenzio della normativa, deve ritenersi che il concorrente possa avvalersi per intero di un requisito altrui non posseduto, sempre nei limiti sopra evidenziati.
Quanto alle gare di servizi e forniture, le Stazioni Appaltanti, impongono, sovente, nel silenzio della normativa, a ciascuna impresa facente parte della medesima ATI, di possedere una determinata percentuale di ciascun requisito, dovrebbe quindi riconoscersi che l’ impresa facente parte dell’ ATI possa utilizzare in toto un requisito di altra impresa facente parte dello stesso raggruppamento. Gli stessi artt. 47 e 48 della Direttiva prevedono il raggruppamento
come uno strumento di attuazione delle strategie aziendali in materia di avvalimento.
In riferimento alla normativa sui lavori, invece, dovrà ammettersi sia l’ avvalimento di impresa in possesso di SOA alla classe corrispondente a quella  richiesta dal bando alla impresa che partecipa alla gara singolarmente ( classe intera), sia l’ avvalimento cumulativo ( intendendosi il caso in cui il concorrente ha una frazione della classe intera e si avvale di impresa in possesso di altra frazione di classe della stessa categoria, al fine di raggiungere l’ importo previsto nel bando, il tutto nella misura indicata nel bando per le imprese che partecipano secondo il modello delle ATI).
Con recentissima sentenza del 2009, il Consiglio di Stato, ha precisato che: “ E’ consentito ricorrere all’ avvalimento per provare il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Infatti, l’ art. 49 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ricomprende, tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA e, d’ altro canto, il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico –finanziario ai sensi del precedente art. 41 del medesimo decreto”[38]

6. Considerazioni sulla natura del contratto tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata. [Torna all'indice]
Premesso che, in base a quanto statuito nel 2009 dal Consiglio di Stato: “ nell’avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, per la stazione appaltante sono irrilevanti gli accordi sottostanti esistenti tra il concorrente e il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria, la quale espressamente prevede che un operatore economico
può, se del caso per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ ultimi”[39]. 
Posto che il contratto di avvalimento non parrebbe riconducibile ad un contratto di subappalto, né ad un contratto di franchising, né ad una cessione d’ azienda o di ramo d’ azienda, né ad un contratto di affitto di quest’ultima per i motivi di seguito illustrati, occorre capire sotto quale schema contrattuale esso possa alternativamente essere sussumibile.
Ferma restando la natura negoziale atipica del contratto di avvalimento voluta dal legislatore nazionale e comunitario, secondo la giurisprudenza, le tipologie contrattuali che potrebbero adattarsi alla funzione del contratto in esame, sono il contratto di subappalto ( infatti l’ art. 49 co. 10 del codice dei contratti pubblici, lo richiama come una delle possibilità in cui può trovare forma il rapporto tra impresa principale ed impresa ausiliaria) ovvero il contratto di affitto di azienda o di un ramo di essa.
Nel settore dei lavori pubblici, ove si ritiene necessaria l’attestazione SOA, la dottrina ritiene opportuno ricorrere al contratto di subappalto o al contratto di affitto d’azienda o di ramo di essa[40]. Ove, invece, l’avvalimento abbia a oggetto la prestazione di servizi o forniture, la citata dottrina, ritiene idoneo a tal fine un contratto di leasing o di noleggio[41].
Ciò nonostante, gran parte dei commentatori , ritiene che il contratto più idoneo a rivestire la funzione dell’ istituto dell’avvalimento, sia il contratto di affitto d’azienda.
Sembra tuttavia improprio attribuire al legislatore comunitario e nazionale l’intendimento di attribuire all’ istituto dell’avvalimento uno schema negoziale tipico come quello del contratto di affitto d’ azienda, essendo egli mosso, al contrario, dalla volontà di non irrigidire i propri precetti in schemi negoziali definiti.

6.1 L’appalto. Disciplina del codice civile.
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 “L'appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’ opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro” ex art. 1655 c.c.
L’appaltatore è necessariamente un imprenditore inquanto egli deve fornire tutti i mezzi necessari per il compimento dell’opera o del servizio per conto del committente , a meno che dal contratto o dagli usi non sia stabilito che la materia debba essere fornita dal committente (art. 1658 c.c.).
L’appaltatore non può apportare modifiche al progetto concordato con il committente, a meno che queste non vengano autorizzate per iscritto da quest’ ultimo e, nel caso di modifiche, anche se autorizzate, l'appaltatore non ha diritto al compenso per le variazioni e per le modifiche,salvo patti contrari (art. 1659 c.c.).
Se, invece, nel corso dell’esecuzione del progetto si rendono necessarie delle modifiche, queste verranno introdotte dal giudice che determinerà anche la variazione del prezzo, qualora le parti non si accordino (art. 1660 c.c.). Le variazioni al progetto possono altresì essere ordinate dallo stesso committente e, in tal caso, spetterà all’appaltatore il diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti (art. 1661 c.c.).
L’art. 1662 c.c. attribuisce al committente il diritto di verificare l’opera nel corso di esecuzione e, qualora esso accerti che l’ esecuzione dei lavori non procede secondo le condizioni stabilite, egli può fissare un termine entro e non oltre il quale l’appaltatore deve conformarsi a dette condizioni, pena la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno del committente.
Qualora si verifichino aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’ opera, le parti possono chiedere un a revisione del prezzo concordato ai sensi dell’ art. 1664 c.c.
Aldilà dell’ipotesi di risoluzione di diritto del contratto ex art. 1662, comma 2 c.c., l’inesatta esecuzione del contratto e, in particolare, la presenza di vizi occulti o di difformità dell’ opera o del servizio determina in capo all’ appaltatore la risoluzione del contratto ai sensi dell’ art.1668, comma 2, o la eliminazione dei vizi e delle difformità a sue spese o nella proporzionale diminuzione del prezzo, salvo l’obbligo di risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore medesimo (artt. 1667 e 1668 c.c.).
Altra forma di garanzia a carico dell’appaltatore è quella prevista dall’art. 1665 c.c., ai sensi del quale: “il committente, prima di ricevere la consegna, ha diritto di verificare l’ opera compiuta”. L’appaltatore ha diritto al corrispettivo solo quando l’ opera risulterà accettata dal committente. L’opera risulta accettata per accettazione espressa, se il committente non procede a verifica o non ne comunica il risultato entro un breve termine, se il committente riceve l’ opera senza riserve anche se non abbia proceduto a verifica.

6.1.1. La nozione comunitaria di appalto [Torna all'indice]
Nelle direttive già ricordate, si legge che per appalto deve intendersi: “ un contratto a titolo oneroso stipulato tra un imprenditore ed una amministrazione aggiudicatrice, avente ad oggetto la realizzazione di un’ opera, la fornitura di un bene o l’ erogazione di un servizio”.
Elementi essenziali della nozione di appalto, secondo il diritto comunitario, sono il carattere negoziale del rapporto, per cui si esclude in via generale, che possa costituire fonte di appalto un provvedimento amministrativo in quanto atto potestativo unilaterale; l’ onerosità del rapporto, il che porta ad escludere dall’ ambito della direttiva tutte le opere, forniture o servizi di cui la amministrazione si approvvigioni senza accollarsi obbligo alcuno; le caratteristiche soggettive delle parti coinvolte di cui una deve essere necessariamente un’ amministrazione aggiudicatrice e la seconda un imprenditore.
Occorre escludere dall’ ambito di applicazione della disciplina comunitaria gli appalti eseguiti da enti pubblici a favore di altri enti pubblici, fattispecie che consente il ricorso all’ affidamento diretto, corredato dalla stipula di apposita convenzione.[42]

6.2 Il sub-appalto. Disciplina. [Torna all'indice]
Il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso cui realizzare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, secondo alcuni commentatori.
Circa il contratto di subappalto due sono le norme del c.c. che vengono in evidenza, l’art. 1656 e l’ art. 1670 del c.c.
L’ art. 1656 stabilisce che “ l’appaltatore non può dare in subappalto l’ esecuzione dell’ opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente” .
L’art. 1670 c.c. disciplina la responsabilità dei subappaltatori, in particolare “l’appaltatore, per agire in regresso nei confronti dei subappaltatori, deve, sotto pena di decadenza, comunicare ad essi la denunzia entro 60 giorni dal ricevimento”.
Per la disciplina del contratto in questione si rinvia alla disciplina generale del contratto di appalto ( artt. 1665 e ss c.c.).

6.2.1 Il rapporto tra il contratto di avvalimento e il sub-appalto. [Torna all'indice]
Riteniamo che, in realtà, il contratto di avvalimento sia ben diverso da un contratto di appalto o di subappalto poiché, con il primo, si mettono a disposizione dell’impresa principale solo dei requisiti di carattere tecnico-economico e non anche il compimento dell’ opera o del servizio, come invece vorrebbe il contratto di subappalto. Nessun certificato di esecuzione lavori, infatti, viene rilasciato all’impresa ausiliaria.
Il comma 10 dell’ art. 49, modificato dalla novella di cui al D.Lgs. n. 6/2007, sembrerebbe confermare l’ ipotesi che il subappalto sia utilizzabile quale modalità di acqusizione dei requisiti di gara alternativa rispetto all’ avvalimento. Tuttavia, il TAR dell ‘Umbria[43], approfondendo la questione, precisa che: “Le disposizioni della Direttiva non richiedono che tra l’ impresa ausiliaria e quella ausiliata sussista un rapporto giuridico avente una forma specifica”.
Con una recentissima sentenza n. 518 del 9 febbraio 2006, il Consiglio di Stato, ha ricondotto il franchising alla nozione del subappalto in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che non coincide con quella corrispondente civilistica. In particolare, il Supremo Collegio ha statuito che la nozione di subappalto nei contratti pubblici implica che debba considerarsi subappalto “qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’ appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’ appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’ esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia”. Quindi, anche il franchising rientra nella nozione del subappalto nei contratti pubblici.

6.3 L’affitto d’azienda. Disciplina. [Torna all'indice]
Nel caso di affitto d’azienda, ai sensi dell’art. 2562 c.c., si applicano le disposizioni relative all’usufrutto d’ azienda dell’ art. 2561 c.c.
L’art. 2561 del codice civile pone degli obblighi a carico dell’usufruttuario (affittuario). In particolare il comma 1° e il comma 2° stabiliscono che “l’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’ efficacia dell’ organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte”. Qualora egli non adempia a tali obblighi, ne risponde ai sensi dell’art. 1015 c.c.

6.3.1 Il rapporto tra l’ avvalimento e l’affitto d’azienda o di ramo d’azienda. [Torna all'indice]
La stessa corrente ermeneutica che abbraccia la tesi secondo cui il contratto di avvalimento sarebbe un contratto squisitamente atipico così da preservare la volontà del legislatore nazionale e comunitario, ammette al contempo che quest’ultima forma contrattuale (il contratto d’affitto di azienda) rappresenta la veste più idonea, [44] . I giudici amministrativi del tribunale dell‘Umbria precisano, infatti, che: “ l’affitto d’azienda o di ramo d’ azienda sia la figura negoziale che meglio di ogni altra realizza lo scopo voluto dal legislatore. Tuttavia, nel silenzio delle disposizioni, sia comunitarie che nazionali, sembra inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’ autonomia negoziale delle parti, che potranno realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita.”

6.4 Tesi del “noleggio”. [Torna all'indice]
Il noleggio, secondo alcuni commentatori [45], sembrerebbe la figura più simile al nostro oggetto misterioso, in quanto ne condividerebbe l’elemento caratteristico della terzietà.
Ci urge obiettare che: il nolo ha per oggetto esclusivamente beni strumentali. Inoltre, spostandoci dal piano quantitativo a quello qualitativo, le obiezioni si fanno più interessanti.
Infatti, l’impresa ausiliaria, si impegna nei confronti della P.A e del concorrente a mettere a disposizione di quest’ultimo le risorse necessarie di cui egli è carente, al contrario, ove l’impresa ausiliaria figuri come noleggiatore, essa non si impegnerebbe verso la P.A. né avrebbe da prometterle alcunché. Se ne ricava che l’ ausiliaria è un soggetto “meno terzo” rispetto al noleggiatore.

7.La responsabilità contrattuale e precontrattuale della P.A. [Torna all'indice]
In materia di responsabilità contrattuale della P.A. non sorgono particolari problemi, in quanto trovano applicazione i principi generali del codice civile.
Più discussa è, invece la materia della responsabilità precontrattuale soprattutto in merito alla natura giuridica. Innanzitutto, va precisato che la responsabilità precontrattuale tutela l’interesse all’ adempimento, cioè l ‘interesse del soggetto a non essere coinvolto in inutili trattative, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire alcun inganno in ordine ad atti negoziali.
Dunque nelle trattative le parti devono comportarsi secondo buona fede, ma anche con diligenza (art. 2043 c.c.).
Ipotesi di responsabilità precontrattuale sono, quindi, riscontrabili: nella violazione dei doveri di buona fede( tipici doveri di buona fede nella fase precontrattuale sono l’ informazione, la chiarezza, il segreto) e nella formazione del contratto, nel recesso ingiustificato dalle trattative, infatti, l’ art. 1337 c.c. impone di non coinvolgere il soggetto in trattative inutili. Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale insorge nella stipulazione di contratto invalido o inefficace, ovvero quando una parte pur conoscendo l’ esistenza di una causa di invalidità del contratto non ne dà notizia all’ altra parte ( ex art. 1338 c.c.). E’ controverso se tale responsabilità abbia natura contrattuale o extracontrattuale.
La dottrina prevalente e la giurisprudenza[46] ritengono che si tratti di responsabilità extracontrattuale, non essendovi ancora un rapporto obbligatorio fra le parti che contraggono, ma soltanto delle regole generali di comportamento dalla cui violazione discende la responsabilità.
La dottrina più recente ammette la responsabilità precontrattuale della P.A., agendo la P.A iure privato rum e non iure imperi.

8. Il collegamento trilaterale tra impresa ausiliaria, ausiliata e P.A. [Torna all'indice]
Le difficoltà nell’applicazione pratica del contratto di avvalimento sorgono soprattutto in ordine all’ anomalo rapporto trilaterale tra avvalente, avvalso e stazione appaltante, in particolare, per la posizione di terzietà della P.A. nei confronti del contratto stretto tra impresa ausiliata ed
impresa ausiliaria.
Il contratto di avvalimento sorge tra società ausiliaria ed ausiliata ma, concorrente alla gara di appalto sarà solo l’impresa ausiliata che stipulerà essa soltanto il contratto di appalto con la amministrazione.
Il concorrente avvalente acquisisce contrattualmente i requisiti minimi richiesti per la partecipazione alla gara, grazie all’ apporto di una impresa ausiliaria che, come detto, pur non partecipando alla gara, deve vincolarsi nei confronti dell’ avvalente e della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’ appalto i requisiti necessari oggetto del contratto di avvalimento ( ex art. 49 co. 2° del Codice) ed è, altresì, responsabile solidalmente, insieme
all’ avvalso, verso la stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (ex art. 49 co. 4°).
Sorge il problema circa la natura di tale responsabilità, essendo l impresa ausiliaria un soggetto estraneo, quindi terzo rispetto al contratto di appalto ed essendo la pubblica amministrazione, al contempo, anch’ essa soggetto terzo in ordine al contratto di avvalimento stretto tra ausiliario e concorrente. Tale rapporto trilaterale configura un fenomeno che la giurisprudenza chiama “di collegamento negoziale ”[47], poiché i negozi giuridici stipulati dalle parti sono in un rapporto di reciproca dipendenza e tutti tesi al fine di un risultato economico comune[48].

8.1 Responsabilità dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante. [Torna all'indice]
L’art. 49 del Codice al co. 4° specifica che, attraverso l’avvalimento, si configura un vincolo di responsabilità solidale a carico del concorrente e del titolare dei beni avvalsi verso l’amministrazione appaltante: “ il concorrente e l impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
L'impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, per mezzo di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’ art. 49 co.2° lettera “d” del D.Lgs. n. 163/2006.
Qual’è la fonte di tale responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante, non apparendo, prima facie, configurabile un rapporto contrattuale tra impresa ausiliaria ed amministrazione aggiudicatrice?

8.2 Profili interpretativi. Tesi del contratto a favore di terzo. [Torna all'indice]
Tale responsabilità potrebbe apparire rispondente allo schema civilistico del contratto a favore di terzo ex art. 1411 e ss. c.c. ma, occorre rilevare che, se cosi veramente fosse, la stazione appaltante verrebbe esposta, ai sensi dell’ art. 1413 c.c., alle eccezioni che l’impresa ausiliaria potrebbe opporre all’ impresa ausiliata in forza del contratto tra le stesse ( contratto di avvalimento). Ciò non sembra corrispondere alla realtà, poiché, se lo schema voluto dal
legislatore fosse effettivamente quello del contratto a favore di terzo, non si comprende poiché il legislatore abbia allora imposto all’ impresa ausiliaria l’ assunzione di un formale, espresso e separato obbligo di messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, mediante apposita dichiarazione nei confronti dell’ amministrazione aggiudicatrice[49].

8.3 Tesi della promessa unilaterale. [Torna all'indice]
Se escludiamo tale interpretazione, potrebbe forse ricondursi tale responsabilità, alla figura della promessa unilaterale ex art. 1987 c.c , la cui efficacia obbligatoria è legata ai casi ammessi dalla legge e tra i casi ammessi dalla legge fanno senz’altro parte le forme contrattuali atipiche come possibilità prevista dall’ art 1322 c.c. Ma, la dichiarazione dell’ ausiliaria potrebbe essere una promessa unilaterale? Bisogna precisare che la promessa unilaterale per avere effetti obbligatori deve essere necessariamente inserita in un contratto[50], quindi la dichiarazione dell’ausiliaria per avere effetti obbligatori come promessa unilaterale dovrebbe essere inserita in un contratto con la p.a. La dichiarazione dell’ ausiliaria potrebbe invece apparire una dichiarazione autonoma, poiché potrebbe trarre fonte non dal contratto di appalto medesimo ma ex ante, cioè prima e fuori da questo, se si accoglie tale prospettiva, l’interpretazione in esame andrebbe rigettata.

8.4 La giurisprudenza dell’obbligazione accessoria dipendente. [Torna all'indice]
I giudici di legittimità circa l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria hanno ben parlato di obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato. Tale obbligazione si perfeziona, secondo i giudici, con l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’ausiliato, di cui segue le sorti, egli risponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione. Quindi, l’impresa ausiliaria
risponderebbe a titolo di responsabilità contrattuale[51]. In tal caso, l'impresa ausiliaria non sarebbe più un soggetto terzo rispetto al contratto di appalto, considerando che essa si è impegnata verso l’ amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, infatti essa è tenuta a riprodurre tale impegno in una dichiarazione resa nei confronti dell’ appaltante e richiamata nel contratto di appalto medesimo,
in seno al quale il contratto di avvalimento è compreso.
L’accessorietà dell’obbligazione resa nella dichiarazione consisterebbe appunto nella sua funzione di garanzia.
Ma, in ambito civilistico l unica forma di obbligazione dipendente sembra essere la promessa unilaterale, già esaminata, che tuttavia non produce effetti obbligatori all’ infuori dei casi ammessi dalla legge e qualora non sia inserita in un contratto.
Tuttavia, a noi sembra che, ben si possa dire che entrambe le responsabilità( quella dell’ausiliata e quella dell’ ausiliaria) abbiano natura contrattuale ma esse non sembrano avere la medesima fonte. Per sostenere tale prospettiva, è fondamentale notare che il contratto di avvalimento deve essere previsto nel contratto di appalto, richiamando a sé in tal modo anche la dichiarazione di responsabilità dell’impresa ausiliaria, si potrebbe quindi ben dire che si tratti di una obbligazione accessoria dipendente e di una responsabilità quindi contrattuale.
In tale impostazione interpretativa, ergo, entrambe le responsabilità sono contrattuali: l'una in forza del contratto di appalto, l'altra in forza del contratto di avvalimento nell’ appalto ricompreso come obbligazione dipendente.

8.5 Nuovi spunti interpretativi. L’art. 2043 c.c. [Torna all'indice]
Nel proporre un alternativo spunto ermeneutico, si può notare come l’art. 2043 preveda una “generalissima” forma di responsabilità, quella per fatto illecito, ma la soluzione appare sin troppo generica e non risolve il problema della natura del rapporto tra impresa ausiliaria e stazione appaltante, limitandosi a configurare tra queste una generica responsabilità civile extracontrattuale che, nel caso specifico, poco tutela la P.A.

8.6 Conclusioni.    [Torna all'indice]
Secondo un’ultima riflessione, a nostro avviso, la ratio di tale responsabilità, nasce dal fatto che l’impresa ausiliata ha potuto partecipare alla gara di appalto grazie ai requisiti offerti dall’impresa ausiliaria, laddove tali requisiti non le fossero stati prestati ove cioè non ci fosse stata la possibilità di avvalersene, l impresa ausiliata non avrebbe potuto partecipare a quella specifica gara essendo carente nei requisiti specificatamente richiesti. Alla luce di ciò e per tal
motivo, chi presta i requisiti, rendendo idonea a partecipare ad una gara d'appalto un'impresa che altrimenti ne sarebbe sfornita, deve necessariamente prestare una qualche garanzia alla p.a. in ordine alla permanenza di tali requisiti in capo all’ ausiliata per tutta la durata dell’ appalto, ed è una garanzia che necessariamente deve precedere il contratto di appalto stesso. Ci sembra quindi che la responsabilità a tema, non sia una responsabilità nascente nel momento della stipula dei contratti e della nascita del collegamento del rapporto negoziale, ma sia piuttosto una responsabilità che nasce a monte, cioè nel momento stesso della partecipazione alla gara dell’ausiliata, quando l’ausiliata trae la possibilità di parteciparvi. Non si tratterebbe quindi di una responsabilità nascente dalle dichiarazioni allegate che l’ausiliata presenta alla p.a. una volta stretto il vincolo contrattuale ma, piuttosto, nascente da una obbligazione naturale.
Statuisce il Consiglio di Stato, che: “ L’avvalimento è subordinato, tra l’altro, alla produzione del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto in tal caso, il concorrente è tenuto ad allegare alla propria domanda di partecipazione, tra l'altro, in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti necessari per tutta la durata dell’ appalto”[52]. Tutto ciò, a ragione, ci fa sospettare che la responsabilità dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante nasca già nel momento della proposizione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell’ausiliata.


________________
[1] Art. 49 Codice dei contratti pubblici.
[2] Cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 17 marzo 2009, n.1589.
[3] Cfr. ad es., C. Sez. Un. 22 luglio 1968, n. 2618; M. Nigro.
[4] P. Oreto “Procedura d’ infrazione europea per il codice degli appalti” in www.difesadelsuolo.eu.
[5] A. Romano, “l’ avvalimento come forma di cooperazione fra imprese nell’ esecuzione di appalti pubblici”, in giustamm, afferma che il correttivo al D.lgs. n.163/2006. ha ampliato i confini dell’ avvalimento nell’ accogliere i rilievi formulati dalla Commissione.
[6] G. Fischione, “l’ avvalimento disciplinato dal Codice dei contratti pubblici dopo il vaglio della Commissione CE: rari nantes in gurgite vasto” in giustamm.it.
[7] Cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 17-03-2009, n.1589.
[8] Cfr .Cons. Stato Sez. V Sent., 21-04-2009, n. 2401.
[9] Cons. Stato, Sez. VI, 22-04-2008, n. 1856
[10] Cfr. Tar Lazio, Sez. I, sent. 22/05/2008 n.4820.
[11] Cfr. Cons. Stato sez. V Sent., 19/03/2009, n. 1624.
[12] M. Bianca, Diritto civile, Il contratto.
[13] Giorgianni; Rescigno; Di Majo; Alpa.
[14] Come evidenziato da R. Mangani, “avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità” in giustamm.it.
8 Per approfondimenti vedi N.Irti , L’ autonomia negoziale.
[16] N.Irti, Scambi senza accordo.
[17] P. Valéry, Sguardi sul mondo attuale, trad. it. di F.C.Papparo, Milano1994.
[18] M.Bianca, Diritto civile, Il contratto.
[19] A.Torrente, Manuale di diritto privato.
[20] Sicchiero, Il contratto con causa mista.
[21] Cfr. Cons. Stato Sez. V, 10 febbraio 2009, n.743.
[22] In questa prospettiva si è espresso il Tar del Lazio n.2704/2004.
[23] Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
[24] A. Costantini, R. Stendardi, “ L’ avvalimento nel codice dei contratti pubblici”.
[25] M. Bessone, Istituzioni di diritto privato.
[26] M. Bianca, Diritto civile, Il contratto.
[27] F. Galgano, Manuale di diritto civile.
[28] R.Mangani, “Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità”.
[29] Cfr. Tar Umbria, n. 427/2007
[30] Cfr. Consiglio di Stato n. 3499/2008.
[31] R.Mangani, “Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità”.
[32] M. Bessone , Istituzioni di diritto privato.
[33] R.Mangani, “Avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità
[34] L.Bellagamba, “L’ avvalimento dei requisiti economici e tecnici dopo i due decreti correttivi del codice dei contratti”, 2007.
[35] F. Lilli, “l’ avvalimento dei requisiti speciali di gara alla luce della direttiva CE 31 marzo 2004 n.18” in giustamm.it.
[36] D.Lgs. n.163/2006 art. 49 co.2.
[37] Cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 10-02-2009, n.743.
[38] Cfr. Cons. Stato Sez. V Sent., 17 marzo 2009, n. 1589.
[39] Cfr. Cons. Stato Sez.V Sent., 17 marzo 2009, n. 1589.
[40] Cfr. TAR Puglia n. 4279/2007.
[41] Cfr. TAR Puglia n.4278/2007
[42] V. Salvatore, Diritto comunitario degli appalti pubblici.
[43] Cfr. Tar Umbria, n. 427/2007.
[44] Cfr. Tar Umbria, n. 427/2007.
[45] M. Fracanzani, L’ avvalimento: questioni sostanziali e profili processuali.
[46] Cfr. Cass., sent. 20-4-1962, n. 792.
[47] F. Caringella, Manuale di diritto civile, il contratto, Milano, 2007; F.GAzzoni, Manuale di diritto privato, Milano, 2006; M.Bianca, Diritto civile, I contratti, Milano, 2005.
[48] Cfr. Cass., Sez. II, 16 marzo 2006 n.5851.
[49] Alberto Costantini, Ruggero Stendardi, L’ avvalimento nel codice degli appalti pubblici.
[50] A. Torrente, Manuale di diritto privato, Le promesse unilaterali,.
[51] Cfr. TAR Umbria n.472/2007; TAR Lazio, n. 5896/2007.
[52] Cfr. Cons. Stato Sez. V, 10-02-2009, n.743.

Procedure sotto soglia e principio di rotazione alla luce delle modifiche apportate, al codice appalti, dal D.L. 18 aprile 2019 n. 32, convertito con modifiche in Legge 55/2019.
Mercoledì 17 Giugno 2020<GIUSTAMM - Rivista di Diritto PubblicoAnno XVI, giugno 2019puoi leggere l'articolo cliccando qui. Leggi tutto...

Procedure di allerta e composizione della crisi nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Mercoledì 17 Giugno 2020<Procedure di allerta e composizione della crisi nel Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenzaThe new business crisis regulation in Italy: the alert procedure and turnaroundLo strumento dell'allerta, così come il procedimento di composizione assistita della crisi hanno necessità di una rivisitazione che cerchi di armonizzare le diverse esigenze, diritti e aspettative di tutte le parti...Leggi tutto...

Analisi della legislazione che regola le crisi di impresa alla luce delle recenti riforme di cui al D.L. 14/2019
Mercoledì 17 Giugno 2020<1. IntroduzioneIl fenomeno della crisi d’impresa sorge parallelamente alla nascita dell’impresastessa, essendone una fase fisiologica del ciclo di vita.È, tuttavia, solo a partire dal 20051 che il nostro ordinamento, attraverso l’introduzione di “due percorsi stragiudiziali protetti”2 per la soluzione della crisi d’impresa, ha previsto una prima embrionale disciplina del fenomeno.La...Leggi tutto...

Il ruolo del Parlamento e l’emendabilità delle Intese (art. 116, 3° co., Costituzione)
Mercoledì 17 Giugno 2020<di Antonino IlacquaAvvocato presso il Foro di RomaIl ruolo del Parlamento e l’emendabilità delleIntese (art. 116, 3° co., Costituzione)*Una delle novità più rilevanti all’interno dell’ampia riforma costituzionale dei rapporti Stato-Regioni è rappresentata dalla revisione dell’art. 116 della Costituzione: il nuovo terzo comma, introdotto dall’articolo 2 della legge costituzionale n. 3/2001,...Leggi tutto...

Le criticità irrisolte del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza nel contesto dell’emergenza COVID-19
Mercoledì 17 Giugno 2020<Le criticità irrisolte del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza nel contestodell’emergenza COVID-19Prof. Avv. Antonino Ilacqua, Consigliere del Ministro degli Affari Regionali e delle autonomie, già componenteCommissione Rordorf 1 e 2Indice: 1. Premessa - 2. Le ragioni del differimento dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - 3. Gli interventi...Leggi tutto...

Procedure sotto soglia e principio di rotazione alla luce delle modifiche apportate al codice degli appalti dal D.L. 18 aprile 2019 n.32, convertito con modifiche in Legge 55/2019
Mercoledì 30 Ottobre 2019<Giustamm - rivista di diritto amministrativo - Anno XVI, giugno 2019.Procedure sotto soglia e principio di rotazione alla luce delle modifiche apportate al codice degli appalti dal D.L. 18 aprile 2019 n.32, convertito con modifiche in Legge 55/2019Clicca qui per leggere la pubblicazione Leggi tutto...

Procedure di allerta e composizione della crisi nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Martedì 29 Ottobre 2019<Bancaria 7/8 2019 - Procedure di allerta e composizione della crisi nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenzaThe new business crisis regulation in Italy: the alert procedure and turnaroundClicca qui per leggere la pubblicazione.Antonino Ilacqua, Studio IlacquaKeywordsAllerta e composizione,crisi d’impresaJel codesG30, G331. PremessaLo strumento dell’allerta, così come il procedimento...Leggi tutto...

Contributo sull'in house nelle recenti riforme amministrative
Mercoledì 31 Maggio 2017<Contributo sull'in house nelle recenti riforme amministrative Leggi tutto...

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L’In House « puro » dopo la riforma della materia dei servizi pubblici locali
Lunedì 23 Luglio 2012<(Avv. Antonino Ilacqua - pubblicato il 2012 su FORO AMMINISTRATIVO C.D.S.- Anno XI Fasc. 3 - 2012 - Milano - Giuffrè Editore)Estratto[6328/276] L’IN HOUSE « PURO » DOPO LA RIFORMA DELLA MATERIA DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALISOMMARIO: 1. Il sistema dell’affidamento in house: l’art. 113, comma 5 del D.lgs. n. 267/2000 ed il dibattito tra dottrina e giurisprudenza.2. Genesi dottrinale ed evoluzione...Leggi tutto...

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Giovedì 05 Gennaio 2012<Articoli e Noten. 1 - 2012Brevi note sul concetto di controllo analogo(Avv. Antonino Ilacqua)L'art. 113 comma 4 T.U.E.L. stabilisce che gli enti locali possano awalersi, per la gestione diretta dei servizi pubblici locali attribuiti alla loro competenza, di società di capitali con partecipazione totalitaria di capitale pubblico (cd. in house pura), a condizione che gli enti pubblici titolari...Leggi tutto...

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Brevi note sul D.L. n. 112 del 25 giugno 2008
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