Articoli e Note

n. 5 - 2015

Il "prezzo" del soccorso istruttorio
(Avv. Antonino Ilacqua)

L'istituto del cosiddetto "soccorso istruttorio" è previsto, in via generale, dall'art. 6, lett. b) della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale si limita a disporre che il responsabile del procedimento "...può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete...".
La norma, quindi, non disciplina un "dovere" dell'amministrazione di procedere in tal senso.
Ciò nonostante, si è venuta formando una giurisprudenza costante, almeno in punto di motivazione, secondo la quale: "il bilanciamento tra il dovere della pubblica amministrazione di provvedere alla regolarizzazione della documentazione.....ed il principio della par condirlo tra i partecipanti va ricercato nella distinzione del concetto di regolarizzazione da quello di integrazione documentale: quest'ultima non è mai consentita (risolvendosi essa in un effettivo vulnus del principio di pari trattamento tra i concorrenti), mentre alla regolarizzazione documentale la pubblica amministrazione è sempre tenuta in forza del principio generale ricavabile dall'art. 6 comma 1 lett. b) I. 7 agosto 1990, n. 241"[1] .
In altri termini, il soccorso istruttorio sarebbe un modus procedendi della pubblica amministrazione, che è esentata dall'utilizzarlo solo in presenza di dichiarazioni del tutto omesse, in quanto in tal modo, lungi dal supplire ad una mera incompletezza documentale, andrebbe sostanzialmente a formare il contenuto di un'istanza che costituiva onere della parte presentare, quanto meno nei suoi contenuti essenziali.
In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato: "Lealtà e responsabilità sono ... alla base dell'istituto del soccorso istruttorio: in base alla prima, l'amministrazione non ha il potere di rigettare una istanza, per il sol fatto che essa sia carente in qualche sua parte, purché dal tenore della stessa e dalla eventuale documentazione che l'accompagna sia possibile evincere il contenuto minimo dell'istanza stessa, il suo nucleo essenziale ed irriducibile. In base al principio di (auto) responsabilità, poi, costituisce onere del privato presentare istanze che presentino quantomeno il contenuto minimo per valere come tali (soggetto, oggetto, esposizione delle ragioni a sostegno, richieste specifiche, ecc.), e non si pongano invece come meri fatti, del tutto evanescenti quanto a richieste finali e ad eventuale documentazione giustificativa, sì da costringere l'amministrazione, per questa via, ad una inammissibile attività di creazione dell'istanza, e non già, invece, di mera integrazione della stessa"[2].
Sin qui la regola generale, copiosamente utilizzata soprattutto in materia di concorsi a pubblici impieghi.
Più contraddittorio e incerto è, invece, l'indirizzo giurisprudenziale con riferimento al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, "disciplinato" nell'articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (cosiddetto Codice dei contratti), che viene dai più indicato come filiazione del sistema partecipativo di cui al citato art. 6 della L. n. 241/1990.
Nella versione previgente al decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito con modificazioni dalla legge 12 agosto 2014, n. 114) la norma del Codice dei contratti, già sotto un primo non irrilevante profilo letterale, si discosta(va) dalla corrispondente espressione di quella che avrebbe dovuto essere la disposizione-madre (art. 6 della L. n. 241/1990): "Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati... "; facendo sorgere dubbi sulla sua effettiva portata (con il conseguente diverso posizionamento dell'amministrazione procedente rispetto alla prescrizione operativa dettata dalla legge n. 241/1990).
Si tratta(va) di una mera facoltà delta stazione appaltante o di qualcos'altro?
In termini di doverosità si è espressa prima la AVCP, poi la giurisprudenza (via via con il progredire del dibattito dottrinale [3]).
La prima, attraverso la puntualizzazione che: "La formulazione letterale dell'art. 46, comma 1-bis induce a ritenere che la esclusione possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice o del Regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione. In termini più generali, ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimano in termini di divieto ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con l'uso delle locuzioni `deve"devono', 'è obbligato', l'adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione"[4].

La giurisprudenza [5], ritenendo sempre praticabile e persino doveroso il soccorso istruttorio, purché non sia stata violata una prescrizione stabilita a pena di esclusione, che rispetti il principio di tassatività in quanto contemplata in una disposizione normativa [6].
Proprio in merito a tale ultima posizione giurisprudenziale, un passo indietro si impone.
Nel tempo, è insorto un crescente dibattito tra la tesi cosiddetta "formalistica", volta a sanzionare con l'esclusione dalla gara ogni omissione o incompletezza o imprecisione delle dichiarazioni prescritte (dall'articolo 38 del Codice dei contratti) in sede di partecipazione [7], e la tesi cosiddetta "sostanzialistica" secondo cui, invece, nelle ipotesi in cui difetti un'espressa comminatoria di esclusione dal bando, solo la mancanza oggettiva del requisito, e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica l'esclusione [8]. In tali fattispecie, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per garantire il favor partecipationis ed evitare misure espulsive inappropriate e formalistiche [9].
Il contrasto è stato recentemente sanato con la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9 la quale, nell'aderire all'orientamento più rigoroso, ha precisato come il soccorso istruttorio sia volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda [10].
Secondo l'Adunanza Plenaria, in sostanza, il soccorso istruttorio sovviene quando la P.A. ha la disponibilità di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente, e non invece quando non c'è alcunché su cui intervenire ab initio, e quindi in presenza di dati per nulla conosciuti perché omessi.
In termini limitativi dell'ambito applicativo dell'istituto de quo, anche la direttiva Europea sugli appalti pubblici n. 24 del 26 febbraio 2014 (art. 59), che impedisce la produzione di dichiarazioni che omettano tutte le informazioni indispensabili ad eseguire le verifiche d'ufficio sulla loro veridicità, e preclude l'esercizio del potere istruttorio.
In effetti le norme comunitarie, benché finalizzate a semplificare ed accelerare i procedimenti [11], non eliminano il sistema di attestazione dell'insussistenza delle situazioni ostative quale prova preliminare sostitutiva di certificazioni, che nella direttiva citata vengono alla fine ridotte ad un'unica autodichiarazione [12].

Comunque, prima che il nuovo impianto normativo del decreto-legge n. 90/2014 sconvolgesse l'intero sistema, nelle procedure di affidamento di contratti pubblici il principio della par condicio, attraverso la prefissione di regole certe e stabili, ha sempre prevalso su quello (opposto) del favor partecipationis.
L'entrata in vigore del citato decreto (articolo 39) [13] stravolge gli equilibri a fatica costruiti, procedimentalizzando il potere di soccorso istruttorio, che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive.

La norma dispone, infatti, che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive [14], le quali attestino il possesso dei requisiti, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento di una sanzione pecuniaria in favore della stazione appaltante, che invita l'interessato alla regolarizzazione dei documenti entro un termine non superiore a dieci giorni. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. La disposizione non chiarisce quando le irregolarità possano definirsi "essenziali" e quando le dichiarazioni possano considerarsi "non indispensabili"; tale valutazione è rimessa, almeno nelle intenzioni del legislatore, alla discrezionalità della stazione appaltante, la quale ha peraltro l'obbligatorietà di consentire la regolarizzazione in luogo dell'esclusione dalla gara. [15]

A dirimere i dubbi interpretativi è pero intervenuta l'ANAC [16] che, nel delineare i confini delle irregolarità essenziali cui la stessa riconduce «ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all'omissione e all'incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell'individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice», chiarisce come la novella normativa abbia "impattato" anche la disciplina delle cause tassative di esclusione dalla gara.

In particolare, il D.L. n. 90/2014 ha sì confermato le fattispecie ascrivibili alla categoria delle cause tassative di esclusione (l'art. 39 non interviene, infatti, sui commi 1 e 1-bis dell'art. 46) ma, operando "a valle" di tale individuazione, consente, ora, che siano resi, integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara) anche gli elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge, dal bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità sotto la previgente disciplina determinavano l'esclusione dalla gara.

In sostanza, la nuova disposizione - burlescamente rubricata «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici» - comporta un'inversione radicale di principio; inversione in base alla quale è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell'inalterabilità del contenuto dell'offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara [17].

Ciò innova profondamente l'ormai fermo orientamento giurisprudenziale, il quale ammetteva invece l'intervento sanante del RUP solo nel caso in cui si tratti di chiarire o specificare documenti già prodotti ed acquisiti al procedimento di assegnazione degli appalti. Nel caso di specie, invece, si ammette, pur con un costo a carico dell'interessato, la possibilità di integrare i documenti prodotti addirittura nel caso in cui la dichiarazione richiesta non sia stata presentata in fase di partecipazione alla competizione [18].

Letture più restrittive della norma [19], le quali ritengono ancora insuscettibili di sanatoria gli errori ritenuti essenziali (oggi) dalla stazione appaltante, non sono da condividere in quanto appare ormai chiara l'univoca volontà del legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio, non solo per la specificazione o per il chiarimento, ma anche per vere e proprie integrazioni (addirittura in caso di mancanza della dichiarazione sostitutiva), anche in ipotesi in cui, sotto l'egida della pregressa disposizione, il giudice avrebbe confermato sic et simpliciter l'esclusione [20].

In tale rinnovato contesto giuridico dove "il rischio è quello di vedere le pubbliche amministrazioni inondate di offerte sciatte e raffazzonate"[21], valenza preminente viene ad assumere il favor partecipationis, dinanzi al quale soccombe anche l'osannato principio della par condicio.

Che la ratio della diversa ponderazione degli interessi procedimentali sia il "dazio" che il concorrente deve pagare all'amministrazione in cambio della regolarizzazione?

Il dubbio sorge, se si considera che la sanzione pecuniaria introdotta con il nuovo comma 2-bis (dell'art. 38 del Codice degli appalti) difficilmente potrà essere ascritta al genus delle sanzioni amministrative: la norma non contempla la possibilità di graduare la sanzione in ragione della gravità dell'irregolarità commessa o in relazione alle singole fattispecie escludenti; sembra, invero, mancare finanche la illiceità del comportamento oggetto del precetto normativo (mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive), che è anzi oggi "autorizzato" dalla legge primaria.

A conforto dell'assunto, è anche la presa di posizione dell'ANAC che, con determina 8 gennaio 2015, n. 1, ha precisato come all'incameramento della sanzione pecuniaria non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.

Il cambio di rotta potrebbe essere solo un caso, ma forse la dequotazione della par condicio è realmente il "prezzo" del soccorso istruttorio!

(pubblicato l' 11.5.2015)

[1] Ex plurimis, Cons. St., Sez. V, sentenza n. 3486 del 3 giugno 2010

[2] Ex plurimis, TAR Puglia - Lecce, Sez. I, 24 gennaio 2014, n. 233.

[3] Riporta la tendenza della giurisprudenza a riconoscere la facoltatività del soccorso, ad esempio, F. Ventura, Art. 46, in A. Caullo - G. ludica (a cura di) Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2012; indicano invece la doverosità, ad esempio, F. Lacava, La richiesta di integrazioni e chiarimenti documentali da parte della stazione appaltante, in F. Saitta (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Commentario sistematico, Padova, 2008, nonché M. Occhiena - H Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, (a cura di) M. A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli, Milano, 2008, i quali sottolineano che il potere-dovere scaturisce anche dal potere inquisitorio del procedimento amministrativo e dal potenziamento dell'istituto della partecipazione. Nel senso della doverosità del soccorso istruttorio, si veda anche M. Monteduro, Articolo 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione, in Codice dei contratti pubblici - Commento articolo per articolo al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Roma, 2012

[4] AVCP: «Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro». Audizione del 29 settembre 2011.

[5] Così Cons. di St., n. 1068/2006; Cons. di St., sez. VI, 18 settembre 2013, n. 4663, che parla di "sicura cogenza" del principio del soccorso istruttorio. [6] Così Cons. di St., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1653; Cons. di St., sez. III, 2 settembre 2013 che, pur richiamando la precedente giurisprudenza (definita costante) in ordine alla possibilità di consentire la sanatoria postuma in presenza di violazione di prescrizioni poste a pena di esclusione, ha ritenuto superabile il suddetto limite qualora la dichiarazione sfavorevole da parte del concorrente dipenda da mero errore materiale e si possa avere in concreto la dimostrazione della sussistenza del requisito richiesto. Sul punto, si veda A. Manzi, In attesa dell'Adunanza Plenaria ... un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell'applicazione del cd. Soccorso istruttorio, in Urbanistica e Appalti n. 12/2013.

[7] Secondo tale orientamento, il soccorso istruttorio si risolverebbe in una lesione della par condicio (cfr. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198; sez. V, 16 ottobre 2013, n. 5023; sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550).

[8] Cfr. Cons. Si, sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883.

[9] Cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n. 1648.

[10] Cfr. Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9.

[11] Nel senso che un intervento di soccorso che imponga un aggravamento della procedura oltre il limite della ragionevolezza dovrebbe considerarsi non consentito non consentito perché contrario ai principi di economicità, efficacia e tempestività, si veda già citato A. Manzi, In attesa dell'Adunanza Plenaria ... un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell'applicazione del cd. Soccorso istruttorio, in Urbanistica e Appalti n. 12/2013.

[12] Cfr. anche Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543.

[13] La disposizione è rubricata «Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici», dove la parola semplificazione, come giustamente si legge nell'articolo di cui in nota 4: «Una legislazione da Paperopoli, atto secondo. Vita, morte e (falsi) miracoli del soccorso istruttorio», è completamente fuori luogo com'è ormai prassi.

[14] Oggetto della norma sembrano essere le sole dichiarazioni sui requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, di cui agli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti. Così il Dossier agosto 2014, n. 159 del Servizio studi sull'A.S. n. 1582. Sul punto, vedi anche USAI, «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.

[15] Così il Dossier agosto 2014, n. 159 del Servizio studi sull'A.S. n. 1582.

[16] Con determinazione n. 1 dell'8 gennaio 2015.

[17] Vedasi determinazione ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015.

[18] USAI, «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.

[19] Il riferimento è al TAR Puglia - Lecce, sez. II, 15 settembre 2014, n. 2358 che, nel puntualizzare l'applicabilità del D.L. n. 90/2014 alle sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, ribadisce come la "nuova" sanatoria non avrebbe comunque potuto riguardare il caso specifico perché l'errore «non verte in tema di irregolarità non essenziale».

[20] Già citato USAI «Il nuovo soccorso istruttorio previsto dal d.l. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014» in www.oggipa.it.

[21] L'inciso è preso "in prestito" da B. Gilberti, La tassatività delle clausole di esclusione. L'art. 46, comma 1 bis D.Lgs. 16 aprile 2006, n. 163: bilancio di una riforma, in Foro amm., 2013, 03.