Procedure di allerta e composizione della crisi nel Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

The new business crisis regulation in Italy: the alert procedure and turnaround

Lo strumento dell'allerta, così come il procedimento di composizione assistita della crisi hanno necessità di una rivisitazione che cerchi di armonizzare le diverse esigenze, diritti e aspettative di tutte le parti coinvolte. Non si devono trascurare alcuni rischi che gli effetti dell'allerta possono creare sui rapporti dell'impresa con i creditori. Nel rispetto dell'autonomia dell'imprenditore che, in ogni caso, risponde del cosiddetto

«rischio di impresa» che, alla fine, resta di esclusiva competenza e, soprattutto, re- sponsabilità dello stesso.

The Alert Procedure and the Assisted Crisis Management Procedure introduced by the new Italian Insolvency Code need to be reconsidered in order to better harmonize the different needs and rights of all parties involved. In respect of the autonomy of the entrepreneur who only has the responsibility of the business risk.

1. Premessa

Al fine di comprendere appieno la portata della riforma in materia di allerta sull'emersione della crisi, appare oppor- tuno ripercorrere i precedenti storici dell'istituto.

«Consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ri- strutturarsi in una fase precoce, per evitare l'insolvenza e proseguire l'attività» figura tra i principali obiettivi della rac- comandazione n. 2014/135/Ue.

La necessità dell'ingresso anticipato in procedura dell'im- prenditore in crisi è, peraltro, principio riconosciuto da tutti gli ordinamenti e fa parte dei principi elaborati dall'Uncitral e dalla Banca Mondiale per la corretta gestione della crisi d'impresa.

È fatto noto, del resto, come la possibilità di salvaguardare i valori di un'impresa in difficoltà è direttamente proporzio- nale alla tempestività dell'intervento risanatore, tant'è che

il ritardo nel percepire i segnali di una crisi fa sì che, nella maggior parte dei casi, questa degeneri in vera e propria in- solvenza sino a divenire irreversibile.

Recenti studi hanno evidenziato l'incapacità delle imprese italiane, per lo più medie o piccole, di promuovere autono- mamente processi di ristrutturazione precoce a causa di una serie di fattori che ne riducono la competitività (sottodi- mensionamento, capitalismo familiare, personalismo auto- referenziale dell'imprenditore, debolezza degli assetti di corporate governance, carenze nei sistemi operativi, assenza di monitoraggio e di pianificazione, anche a breve termine). Allo scopo di scongiurare la progressiva dispersione del va- lore aziendale e per giungere a «massimizzarne il valore to- tale per creditori, dipendenti, proprietari e per l'economia in generale», come prevede l'obiettivo principale posto nella raccomandazione 2014/135/Ue, (1° considerando) è stata, quindi, introdotta una fase preventiva di «allerta», volta ad

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anticipare l'emersione della crisi intesa come strumento di sostegno, diretto innanzitutto a una rapida analisi delle cause del malessere economico e finanziario dell'impresa, e de- stinato a risolversi, all'occorrenza, in un vero e proprio ser- vizio di composizione assistita della crisi, funzionale ai negoziati per il raggiungimento dell'accordo con i creditori o, eventualmente, anche solo con alcuni di essi (ad esempio quelli meno conflittuali, o più strategici).

2. Le finalità della procedura d'allerta

Con le misure di allerta il Codice mira infatti a creare un luogo d'incontro tra le contrapposte, ma non necessaria- mente divergenti, esigenze del debitore e dei suoi creditori, secondo una logica di mediazione e composizione, non im- provvisata e solitaria, bensì assistita da organismi professio- nalmente dedicati alla ricerca di una soluzione negoziata, con tutti i riflessi positivi che ne possono indirettamente derivare, anche in termini deflattivi del contenzioso civile e commerciale.

Il Codice conferma la previsione (già invero inserita nella legge delega 18 ottobre 2017, n. 155) circa l'istituzione, presso ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, di un apposito organismo che assista il debi- tore nella procedura di composizione assistita della crisi e la nomina di un collegio di tre esperti.

Considerato che la prospettiva di successo di siffatta proce- dura dipende in gran parte dalla propensione degli impren- ditori ad avvalersene tempestivamente, configura inoltre un sistema di incentivi (sia di natura patrimoniale, incidenti sulla composizione del debito, sia di responsabilità perso- nale) per chi vi ricorra e di disincentivi per chi, invece, non ne faccia uso pur quando ne sussistano le condizioni, fermo l'obbligo di segnalare i più significativi indizi di difficoltà finanziaria ad opera dei principali creditori istituzionali (l'Agenzia delle Entrate, l'Inps e gli agenti della riscossione delle imposte) o ad opera degli organi di controllo societari, del revisore contabile o delle società di revisione, se si tratta di impresa gestita in forma societaria1.

Con riguardo ai «controllori interni», i quali già con la legge

delega avevano assunto un ruolo più attivo all'interno del- l'impresa, dovendo affiancare all'ordinaria attività di vigi- lanza anche un'attività di tipo prognostico consistente nell'individuazione degli indizi di una crisi incipiente, da più parti è stato evidenziato il pericolo che l'impresa stessa possa essere messa a rischio di chiusura per effetto della se- gnalazione effettuata da organi di controllo inutilmente so- lerti. Potremmo, infatti, trovarci in casi in cui, dinanzi al negativo flusso di cassa operativo causato da crediti inesigi- bili a breve e, dunque, da ritardi della riscossione a vario ti- tolo (situazione classica a cui le imprese sovente sono soggette) il revisore contabile, intravedendo indizi di crisi aziendale, e per non essere travolto comprensibilmente nella responsabilità aquiliana, si attivi per l'adozione della proce- dura di allerta che, invece, sarebbe presumibilmente rientrata autonomamente grazie alla sapiente azione perseverante dell'imprenditore.

Molte sono, inoltre, le criticità anche con riferimento al- l'esposizione debitoria rilevante che determina l'obbligo di segnalazione dei creditori qualificati.

Con particolare riferimento all'Agenzia delle Entrate, la prima criticità è di natura interpretativa. Infatti, dalla lettera della norma (1° e 2° comma dell'art. 15) non è ben chiaro se, entro i 90 giorni dall'avviso di esposizione debitoria ri- levante, il debitore che vuole scongiurare la segnalazione all'Ocri, e che non abbia ancora chiesto la dilazione del pa- gamento, debba comunque estinguere o altrimenti regola- rizzare per intero il debito verso l'Agenzia. Un'interpretazione in tal senso, infatti, sarebbe assoluta- mente incoerente con il vigente quadro normativo, che ri- conosce all'impresa una tempistica di pagamento molto più ampia.

In particolare, ai sensi dell'art. 29 del decreto legge n.

78/2010, il debitore è tenuto a pagare gli importi indicati nell'avviso di accertamento dell'Agenzia delle Entrate entro il termine di presentazione del ricorso, ossia entro 60 giorni. Trascorsi 30 giorni dal termine utile per il pagamento, la riscossione delle somme richieste viene affidata agli agenti della riscossione. Il debitore, inoltre, ai sensi dell'art. 3 bis del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, può rateizzare

1 A compromettere il sistema della procedura di allerta, considerato uno degli snodi nevralgici del nuovo Codice della crisi d'impresa, potrebbe essere l'even- tuale accoglimento dell'emendamento (proposto dalla Lega ed al momento in cui si scrive ancora al vaglio della Commissione Bilancio della Camera dei Deputati) finalizzato ad elevare considerevolmente i parametri di attivo, ricavi e dipendenti della società, al cui superamento è legato il vincolo di previsione del sindaco o del revisore. In tal modo, si avrebbe infatti l'effetto di ridurre il numero delle società obbligate all'adozione dell'organo di controllo e, conse- guentemente, verrebbe ridimensionata la segnalazione dei cosiddetti «control- lori interni».

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l'importo in 8 rate trimestrali o, se le somme superano i

5.000 euro, in 20 rate trimestrali.

Ciò posto, al fine di evitare che l'allerta «esterna» si trasformi in un «incaglio» per l'imprenditore, non rimane che aderire a una interpretazione ermeneutica «riduttiva» del testo, nel senso di ritenere sussistente l'obbligo di segnalazione solo ove, entro 90 giorni dall'avviso di esposizione debitoria ri- levante, il debitore non abbia:

a. estinto o altrimenti regolarizzato per intero il proprio debito, sempreché siano decorsi 90 giorni dalla notifica dell'avviso di accertamento e non abbia optato per la ra- teizzazione del debito;

b. regolarizzato il pagamento rateale.

Le medesime considerazioni in ordine alla mancata armo- nizzazione delle norme valgono anche con riferimento al- l'esposizione debitoria rilevante per l'agente della riscossione, per il quale i debiti devono essere scaduti da oltre 90 giorni e superare, per le imprese individuali, la so- glia di euro 500.000 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000.

In tal caso, infatti, non si fa neppure cenno alla possibilità che l'imprenditore ha di dilazionare il pagamento del de- bito.

Eppure, innanzi all'agente della riscossione può essere ri- chiesta la ripartizione del pagamento delle somme iscritte a ruolo fino a 72 rate e, relativamente ai piani di rateizza- zione straordinari2, fino a un massimo di 120 rate mensili. Invero, nel tempo «franco» che il legislatore concede alle imprese, il contribuente non può assolutamente essere con- siderato inadempiente verso gli enti creditori (né possono essere iscritti fermi o ipoteche, né possono essere attivate altre procedure di riscossione), pena la compromissione della libertà di iniziativa economica costituzionalmente ga- rantita dell'imprenditore che può legittimamente e libera- mente decidere anche di dilazionare l'importo del debito, configurandosi la rateizzazione – almeno di fatto – quale misura a sostegno di un settore, quello industriale, ormai in crisi.

Del resto, tra i cosiddetti «grandi morosi» uno su tre sceglie

la via della rateizzazione3 e la stessa possibilità di dilazionare

dimostra che i debiti scaduti, di per sé, non possono costi- tuire validi indicatori di crisi, poiché non in grado di rap- presentare correttamente la situazione finanziaria di un'impresa che può trovarsi, ad esempio, in una situazione di difficoltà grave ma transitoria e, per tale motivo, attendere il decorso dei tempi che la vigente normativa comunque gli riconosce.

Non sottacendo, inoltre, che molte aziende, proprio per la differente tempistica che il legislatore ha dato ai piani di ra- teizzazione, a secondo che sia richiesta direttamente all'Ade (max 60 rate), o direttamente alla Ader (max 120 rate) op- tino, nonostante i maggiori costi, per la seconda. Ma in tal caso, con l'entrata in vigore delle nuove regole tale opzione non sarà più consentita causando sicuri «sbilanciamenti» di cassa che non possono che nuocere alla continuità e ai per- corsi di risanamento intrapresi/da intraprendere.

Di mancata armonizzazione normativa può, infine, parlarsi in merito all'esposizione debitoria rilevante per l'Istituto nazionale della previdenza sociale, che mal si «sposa» con i meccanismi attualmente vigenti del mancato rilascio del Durc e/o delle azioni esecutive che, per legge, l'Agenzia delle Entrate prima e, susseguentemente, gli Agenti della Riscossione devono porre in essere.

L'obbligo di segnalazione dei creditori qualificati, in so- stanza, considerate le soglie di esposizione debitoria rile- vanti, finisce con il ledere l'autonomia dell'imprenditore che, in un momento di tensione finanziaria – quando cioè la crisi è ancora reversibile –, si vede «nell'impossibilità» di scegliere le misure che reputa più idonee, nel caso concreto, alla preservazione della sua impresa: pagamento dei fornitori primari, differimento del pagamento dei creditori meno critici, accordi con i finanziatori, rifinanziamento dell'im- presa.

Non si devono trascurare alcuni rischi che gli effetti del- l'allerta possono creare sui rapporti che l'imprenditore ha con i creditori, segnatamente con le banche. Una non ap- profondita conoscenza del reale stato di crisi, in particolare al suo inizio, potrebbe essere interpretata come crisi irre- versibile, con la conseguenza, per l'imprenditore, di vedersi

sospendere/congelare l'accesso al credito.

2 Cfr. art. 19, dpr 29 settembre 1973, n. 602.

3 È quanto risulta dai dati Equitalia.

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In particolare se si considera il fatto che non è riconosciuta la natura prededucibile ai crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari nella fase, co- siddetta, di allerta.

Gli indicatori di crisi potrebbero essere inseriti in una policy legata all'erogazione del credito, senza dover creare però un collegamento automatico tra allerta e credito. È quindi es- senziale un approfondimento. Evitando che la procedura di allerta porti le banche a non erogare più nuovo credito o a richiedere la restituzione delle posizioni a revoca già in es- sere alle imprese per le quali sia stata attivata.

3. L'approccio del legislatore europeo

Anzi, proprio partendo da tale ultima considerazione, ap- pare fondamentale, ai fini di una lettura d'insieme del si- stema giuridico, analizzare l'approccio adottato dal legislatore europeo – recepito anche dall'ordinamento na- zionale attraverso l'adozione delle Linee Guida di Banca d'Italia che riproducono fedelmente lo schema seguito da Bce – con riferimento ai Non Performing Loans.

Va infatti ricordato che le Linee Guida per le banche sui crediti deteriorati (Npl), emanate dalla Bce nel marzo 2017, già suggeriscono alle banche di dotarsi di procedure e di flussi informativi interni volti a individuare e, successiva- mente, a gestire proattivamente (fin da quando si trovino in uno stadio molto «precoce») le situazioni di deterioramento creditizio, adottando un Early Warning System.

Secondo le Linee Guida, la gestione operativa delle segna- lazioni di allerta derivanti dall'Early Warning System deve essere affidata a unità operative di back-office specializzate nel monitoraggio e nella valutazione del rischio (il cosid- detto Credit Risk Management) ma, tali segnalazioni de- vono altresì essere verificate, attraverso procedure dedicate, da parte di unità di front-office (che nella prassi coincide con il singolo gestore di filiale).

Le Linee guida della Bce prevedono, inoltre, dei suggeri- menti in ordine alla struttura e alla procedura operativa che le banche potranno seguire nella progettazione di un si-

stema di allerta adeguato che si fondi su:

- l'identificazione di adeguati indicatori;

- la previsione di una procedura basata sull'adeguata verifica della situazione economico-finanziaria complessiva della controparte (anche interpellando i referenti aziendali);

- l'individuazione di adeguate misure e soglie di allerta.

È evidente, dunque, come la procedura prevista dalle Linee guida della Bce si adatti perfettamente alle esigenze segna- letiche e di monitoraggio preventivo prospettate dal Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (d'altronde, entrambi gli interventi sono figli di una medesima visione dettata dal legislatore europeo), senza però tener conto della tenuta del sistema, come più avanti si dirà.

Sul punto, però, si ritiene che andrà chiarita, almeno ci si augura, la portata e il significato, rispetto alle regole di Ba- silea, nonché, alle istruzioni di Vigilanza sia della Bce, che la conseguente declinazione da parte della Banca d'Italia, del dictum riportato al comma 3 dell'art. 12 del nuovo Co- dice, che espressamente prevede: «(...) non costituiscono causa (...) di revoca degli affidamenti bancari concessi (...)». Il ceto bancario, infatti, dovrebbe mantenere l'autonomia, rispetto ai rating assegnati ai propri clienti, certamente non potendo rimanere «incastrato» in un percorso di risana- mento che, per quanto sia e voglia essere virtuoso, non tu- tela dal rischio, ad esempio, di esercizio abusivo del credito. La definizione utilizzata, infatti, che l'attivazione della pro- cedura di allerta o la richiesta di composizione assistita della crisi «non costituiscono causa» non appare, prima facie, chiara e di pronta risoluzione.

Il problema che sorge, e che appare di facile intuibilità, è quello relativo alla circostanza che, ove il ceto bancario non ritenga di poter «accompagnare» oltre l'impresa, il sistema di allerta o la richiesta di composizione della crisi verrebbe meno sin dalla genesi.

4. Alcune possibili correzioni

Il legislatore nazionale, sulla scorta delle indicazioni euro- pee, e seguendo gli esempi virtuosi di quei paesi in cui una fattiva collaborazione tra tutti gli stakeholder ha determi- nato una forte riduzione del rischio d'insolvenza, sembra

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infatti aver voluto costruire un meccanismo in cui ciascun portatore d'interesse debba essere responsabilizzato: ciascun portatore d'interessi ha l'obbligo di comportarsi in modo virtuoso e collaborativo, nel rispetto, però, di una necessaria sinergia tra i sistemi di controllo interni all'impresa e i si- stemi di monitoraggio del rischio di credito delle banche. Per tale motivo ci si augura che, nella versione finale del d.lgs. 14/2019, siano apportate quelle correzioni necessarie a dare prededucibilità ai crediti maturati successivamente all'allerta o alla richiesta di composizione assistita. Abbiamo utilizzato, non a caso, la locuzione crediti, in ma- niera generica, perché, a parere di chi scrive, è necessario dare «stabilità», non solo ai crediti finanziari, ma anche ai crediti non finanziari di quei fornitori necessari per la con- tinuità aziendale e che, a ogni buon conto, possono o meno essere vincolati da un contratto pendente di fornitura la cui esistenza, in ogni caso, non muta la strategicità del for- nitore.

A ogni modo, ferme restando le perplessità già esposte, e che si auspica possano essere risolte prima della completa entrata in vigore del Codice, attraverso una significativa ri- visitazione dello stesso, le caratteristiche salienti delle pro- cedure di allerta (art. 12 nuovo Codice) e di composizione assistita della crisi (art. 19 nuovo Codice) sono state conce- pite – almeno nelle intenzioni del legislatore – in modo da incoraggiare l'imprenditore ad avvalersene.

È noto, infatti, che le stesse siano contrassegnate da confiden- zialità e siano collocate al di fuori del tribunale, per evitare il rischio che l'intervento del giudice possa essere percepito dal medesimo imprenditore, o dai terzi, quasi come l'anticamera di una successiva procedura concorsuale d'insolvenza.

Le procedure in esame, è bene ricordarlo, non si applicano indistintamente a tutte le società (cfr. art. 12 nuovo Codice), in particolare non si applicano alle società quotate in borsa o in altro mercato regolamentato e alle grandi imprese come definite dalla normativa dell'Unione europea, coe- rentemente con la previsione contenuta nell'art. 4, comma

1, lettera a) della legge delega.

È prevista la possibilità per l'imprenditore di ottenere, ri- volgendosi al tribunale, misure protettive (art. 20 nuovo Co-

dice), volte a impedire o paralizzare eventuali aggressioni del patrimonio del debitore (o comunque dei beni facenti parte dell'impresa) da parte dei creditori nel periodo di tempo occorrente all'espletamento della procedura, e al- l'eventuale raggiungimento di accordi negoziali con i cre- ditori medesimi (in effetti tale procedura già esisteva nell'abroganda Legge Fallimentare).

Il percorso si snoda, successivamente, attraverso il procedi- mento della composizione assistita della crisi (art. 19 e ss. nuovo Codice) diversa, ovviamente, dalla procedura di al- lerta.

Infatti, mentre la procedura di allerta è finalizzata a far emergere tempestivamente la crisi dell'impresa, ricercando, con l'ausilio degli organi di controllo o dello stesso Ocri e senza coinvolgere i creditori, una soluzione alla crisi, prin- cipalmente mediante l'adozione di misure riorganizzative dell'attività imprenditoriale, diversa è la prospettiva dell'isti- tuto della composizione assistita della crisi, al cui interno, nel presupposto che sia imprescindibile la ristrutturazione del debito, la soluzione viene ricercata mediante una trat- tativa con i creditori, favorita dall'intervento dell' Ocri che si pone come una sorta di mediatore attivo tra le parti.

Il nuovo Codice prevede che l'iniziativa per l'attivazione del procedimento di composizione assistita della crisi ap- partenga solo al debitore, il quale può rivolgere all'Ocri l'istanza di intervento all'esito dell'audizione, ma anche prima e a prescindere dalla stessa.

Ricevuta l'istanza, il collegio fissa un termine non superiore a tre mesi da utilizzare per ricercare una soluzione concor- data con i creditori e incarica il relatore di seguire le tratta- tive, anche facendosi parte attiva, se ciò sia utile per favorire l'accordo con l'autorevolezza che gli deriva dal ruolo. Il ter- mine può essere prorogato fino a un massimo di tre mesi solo se risulta che le trattative segnano un progresso verso la soluzione concordata.

Nel più breve tempo possibile il collegio deve acquisire dal debitore una relazione aggiornata sulla situazione econo- mica e finanziaria dell'impresa e un elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, con l'indicazione dell'ammontare dei crediti e delle eventuali cause di pre-

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lazione; in alternativa, su istanza del debitore che non sia in condizioni di produrre la suddetta documentazione, il collegio può provvedere esso stesso a redigerla, suddivi- dendo, se del caso, i compiti tra i suoi componenti confor- memente alle diverse professionalità. La ragione dell'acquisizione di tale documentazione si spiega con l'op- portunità di disporre di tutti gli elementi conoscitivi utili a valutare la situazione dell'impresa e a individuare il pos- sibile oggetto delle trattative, ma anche al fine di precosti- tuire la documentazione necessaria per l'accesso a una procedura concorsuale, così realizzandosi evidenti econo- mie di tempi e costi procedurali in linea con il principio di cui all'articolo 2, comma 1, lettera l), legge delega n.

155/2017.

Con le stesse finalità, il Codice (comma 3 dello stesso arti- colo 19) consente al collegio, su richiesta del debitore, di attestare la veridicità dei dati aziendali. Il falso nell'attesta- zione è sanzionato penalmente (art. 345).

Dispone infine il Codice che se, all'esito delle trattative, il debitore raggiunge un accordo con i creditori, detto ac- cordo debba essere formalizzato per iscritto e depositato presso l' Ocri, che può consentirne la visione e l'estrazione di copie solo a coloro che l'hanno sottoscritto. Ove le de- scritte formalità vengano osservate, l'accordo ha la stessa efficacia degli accordi che danno attuazione al piano atte- stato di risanamento, con i conseguenti corollari in termini di esenzione dalla revocatoria in caso di successiva liqui- dazione giudiziale. Presupposto evidente di tale beneficio è che l'accordo sia stato raggiunto con la supervisione e l'approvazione del collegio, il quale, quindi, si rende indi- rettamente garante della fattibilità del piano sottostante l'accordo. È rimessa al debitore, con il consenso dei credi- tori interessati, la decisione di iscrivere o meno l'accordo nel registro delle imprese, rendendolo così conoscibile ai

terzi.

5. Conclusioni

Lo strumento dell'allerta, così come il procedimento di composizione assistita della crisi hanno necessità, a parere di chi scrive, di una rivisitazione che cerchi di armonizzare le diverse esigenze, diritti e aspettative di tutte le Parti coin- volte, nel rispetto dell'autonomia dell'imprenditore che, in ogni caso, e non dimentichiamolo mai, risponde del così detto «rischio di impresa» che, alla fine, resta di esclusiva competenza e, soprattutto, responsabilità dello stesso.

Gli strumenti oggi posti a disposizione, nell'attuale Legge Fallimentare, per la risoluzione delle crisi, senza arrivare alle procedure concorsuali: ex artt. 67 e 182, volendo lasciar fuori l'art. 160, si prestavano come strumenti certamente più flessibili, rispetto alla struttura che il nuovo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza detterà.

Tale per cui lo spirito, per il quale si è «lavorato» nella Com- missione Rordorf 1 e 2, di cui lo scrivente si è onorato di far parte, teso a far emergere le crisi prima che divengano irreversibili, con ogni probabilità, alla fine ha subito una bat- tuta d'arresto su una flessibilità circa le modalità di risolu- zione che, a contrariis, appare necessaria in un contesto di trattativa necessaria debitore/creditore. Non si possono ri- chiedere sacrifici ai creditori senza, nel contempo, ricono- scere, quasi con un automatismo, il diritto alla completa soddisfazione di quanto messo a servizio della procedura (post allerta) e, quindi, nell'interesse di tutta la massa. Ovviamente, ben si comprende che una prededuzione non

«stigmatizzata» in una sede giurisdizionale può suscitare perplessità ma, ove il percorso sia prescritto e delimitato in una norma che, in caso di opposizione dei terzi che si sen- tissero danneggiati, sia ovviamente sottoponibile al vaglio del giudice, non si comprende, alla fine, perché debba essere ostacolata se, soprattutto, è nell'interesse della massa e non

certamente ed esclusivamente, a favore del debitore. ❙